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最高法院民事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第587號 上　訴　人　蔡文德 訴訟代理人　白德孚律師 被 上訴 人　國立政治大學 法定代理人　周行一 訴訟代理人　陳金泉律師 　　　　　　李瑞敏律師 　　　　　　黃胤欣律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年 5 月24日臺灣高等法院第二審判決（104年度勞上易字第123號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 上訴人主張：伊自民國70年11月2 日起受僱於被上訴人擔任技工 人員，每月底薪為新臺幣（下同）3萬3,360元，於103年1月15日 年滿65歲退休，並向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）請領老年 年金每月3萬3,262元。惟被上訴人未將伊之不休假加班費、考績 獎金、年終獎金計入並如實申報勞保月投保薪資總額（下稱月投 保薪資），致伊每月受有老年年金差額損失3,009元，以伊餘命1 9年扣除中間利息後計算，共受損失49萬1,177元。另被上訴人未 將伊103年度領取之考績獎金6萬6,720元及年終獎金5萬0,040 元 計入伊退休前6 個月之工資總額，致平均工資短少計算1萬9,460 元，以伊87年12月31日適用勞動基準法（下稱勞基法）起至退休 之日止合計15.5 個基數計算，共短少發給退休金30萬1,630元； 又伊適用勞基法後之前15年工作年資，應按每年給與2 個基數計 算退休金基數，被上訴人僅以每年1 個基數計算，致短少發給退 休金86萬0,955 元等情。爰依勞工保險條例（下稱勞保條例）第 72條第3項、民法第184條第2項、第227條及勞基法第55條第2 項 規定，擇一求為命被上訴人給付79萬2,807 元及自起訴狀繕本送 達翌日起算法定遲延之利息，並於原審追加命被上訴人另給付86 萬0,955元本息之判決。 被上訴人則以：不休假加班費、考績獎金、年終獎金均非屬勞務 對價之工資，亦非經常性給予，無須將之計入並申報勞工保險月 投保薪資，並計入上訴人退休金平均工資之計算。又上訴人工作 年資自70年11月2日受僱日起算，伊依勞基法第55條第1項第1 款 但書規定，計算上訴人適用勞基法後之工作年資之退休金基數為 15.5，並據此發給退休金，並無短給等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人自70年11月 2日起受僱於被上訴人擔任技工人員，每月底薪3萬3,360 元，於 103年1 月15日年滿65歲退休，上訴人適用勞基法年資為15年又1 月之事實，為兩造所不爭執。按勞基法第38條規定，特別休假為 勞工依任職年資，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期 間之久暫而有差異，乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工 作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。又勞工之特別休 假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假，但經雇主 徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞基法第39條規定，雇 主應加倍發給工資；但如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休 畢，則屬勞基法施行細則第24條第3 款之情形，雇主應按勞工未 休日數發給日薪。而勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特 別休假而得支領代償金，未必逐年相同，再徵以特別休假之設計 ，旨在提供勞工休憩、調養身心之機會，並非用以換取工資，是 雇主於年度終了就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於 年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所 給與之代償金，亦不具備經常性，與勞基法所規定工資意義不同 ，自非屬工資性質。上訴人並未證明其歷年不休假之原因符合勞 基法第39條規定雇主經徵得勞工同意於排定休假日工作之情形， 則被上訴人所發給之不休假加班費，核係依勞基法施行細則第24 條第3 款規定發給，係補償上訴人未能享受特別休假所給與之補 償金，即屬於被上訴人勉勵上訴人長期繼續工作之恩惠性給與， 並非上訴人於年度內繼續工作之對價，非屬勞基法第2條第3款所 定之工資，自無計入月投保薪資之必要。被上訴人未將上訴人88 年至96年、101年至103年1月領取之不休假加班費平均計入歷年4 、5、6月份之月投保薪資申報總額，於法洵無違誤。縱被上訴人 曾將上訴人97年至99年領取之不休假加班費平均計入當年4、5、 6月份之月投保薪資申報總額、100年領取之不休假加班費平均計 入當年5、6、7月份之月投保薪資申報總額，並將上訴人103 年1 月15日退休前領取之不休假加班費1萬7,792元計入上訴人退休前 6 個月之工資總額並計算平均工資，乃被上訴人為有利於勞工即 上訴人之舉措及計算；行政院勞工委員會96年10月9 日勞保二字 第0000000000 號、勞保局96年12月20日保承新字第00000000000 號、103年8月15日保費團字第00000000000號、第00000000000號 函釋意旨認依勞基法施行細則第24條規定，勞工年度不休假加班 費係屬工資而應計入月投保薪資等語，均不能據以改變上開不休 假加班費屬勉勵恩惠性給與而不具有工資之性質。次查考績獎金 即系爭工友規則第52條、工友管理要點第9 條、事務管理規則第 358 條所定之年終考核獎金；年終獎金為年終獎金注意事項所定 之年終工作獎金，為兩造所不爭執。而事務管理規則（94年6 月 30日以前）、工友管理要點（94年7月1日以後），除關於年終考 核等級分甲、乙、丙3 等，與系爭工友規則第50條規定不同外， 餘就年終考核結果為甲、乙等之晉級及考績獎金發給規定（即事 務管理規則第358條、工友管理要點第9條）均與系爭工友規則第 52條規定相同，故被上訴人平時考核、年終考核相關規定，仍應 依系爭工友規則前述規定決之。另依95年年終獎金注意事項第 3 條第1項第3款、第7條規定，95年1月31日以前已在職人員至同年 12月1日仍在職者，發給1 個半月（1.5個月）俸給之年終獎金； 年終考績（含另予考績）列丙等或依公務員懲戒法規定受懲戒或 平時考核受記過處分或曠職者，其年終獎金依第7條第1至4 項規 定發給。被上訴人係審酌上訴人之年終考核及平時考核結果，定 其發給考績獎金、年終獎金之數額。而系爭工友規則第51、53至 55條關於年終考核、平時考核之審酌規定，乃係被上訴人針對工 友即上訴人之工作情形、辦事勤惰及值勤狀況等項進行平時考核 ，並以平時考核結果，作為年終考核之參考，依其考核結果，核 發考績獎金、年終獎金；是被上訴人發放考績獎金、年終獎金， 端視上訴人之工作表現是否良好而具有不確定性，實非經常性給 付，且上訴人提供勞務並不以被上訴人給付考績獎金及年終獎金 為必要，而係被上訴人對於上訴人工作情形所為勉勵性之給與， 非屬勞基法第2條第3款所規定之工資。職此，被上訴人未將上訴 人歷年領取之考績獎金、年終獎金，平均計入每月份後申報月投 保薪資，亦未將上訴人103年1月領取之考績獎金、年終獎金，計 入其核准退休前6 個月之薪資總額以計算其平均工資，於法無違 。又行政院勞工委員會91年11月28日勞保二字第0910060621號函 、勞保局100年9 月16日保承職字第10060606300號函釋意旨係認 年終獎金非屬工資而不得併入月投保薪資計算，惟於89年11月14 日行政院勞工委員會勞保二字第45662 號函生效前已計入月投保 薪資者，為維持法律秩序之安定性及被保險人之給付權益，得繼 續納入並申報月投保薪資，非謂雇主應將年終獎金納入並申報月 投保薪資。縱被上訴人自73年至101 年10月止，歷年均將年終獎 金平均計入並申報月投保薪資，亦不得逕謂年終獎金屬工資性質 ，且上訴人亦未舉證證明兩造勞動契約已將年終獎金列為工資之 約定，故被上訴人自101 年11月起，未將上訴人之年終獎金納入 並申報月投保薪資，於法亦無違誤。雖系爭工友規則係兩造勞動 契約之勞動條件約定，惟考績獎金性質本非工資，且系爭工友規 則中就考績獎金之規定，乃係別於工資章節而獨立規定，自不得 因其規定於系爭工友規則而逕認考績獎金具有工資之性質。綜上 ，被上訴人發放之不休假加班費、考績獎金、年終獎金，核屬勉 勵恩惠性給付，均非屬勞基法第2條第3款規定之工資，則被上訴 人未將之計入並申報月投保薪資，且未將上訴人103年1月領取之 考績獎金、年終獎金計入退休前6 個月工資總額並計算平均工資 ，於法洵無違誤。上訴人依勞保條例第72條第3項、民法第184條 第2項、第227條、勞基法第55條第2 項規定，請求賠償所受之老 年年金差額損失49萬1,177元、退休金差額損失30萬1,630元云云 ，為無理由。又勞基法第55條第1項第1款之工作年資，應自受僱 之初起算，其「每滿一年給與兩個基數」之15年工作年資，亦應 自受僱之初起算；故勞工工作年資跨越勞基法公布施行前後，而 於勞基法施行後退休者，以分段通用方法計算其退休金，即勞基 法施行後退休金之給與標準依該法第55條規定計算，其工作年資 於勞基法施行前計算已15年者，勞基法施行後之工作年資每滿一 年即應按勞基法給與一個基數，而非自勞基法施行時起另行起算 「前15年」工作年資退休金給與標準。上訴人自70年11月2 日起 受僱於被上訴人，並自87年12月31日起適用勞基法，至103年1月 15 日退休時之工作年資合計為35年3月，適用勞基法前之工作年 資為20年2月、適用勞基法後之工作年資為15年1月，為兩造所不 爭執，則上訴人於適用勞基法前之工作年資已超過15年，上訴人 適用勞基法以後之工作年資計15年1月，僅能按「滿1年1 個基數 」計算退休金，是上訴人適用勞基法以後之退休金基數為15.5。 被上訴人將上訴人退休前6 個月領取之底薪、加班費、不休假加 班費計入工資總額，並計算其平均工資為3萬7,937元，按基數15 .5 發給上訴人適用勞基法後之退休金58萬8,024元，核無短少。 上訴人主張被上訴人應依勞基法第55條第2 項、民法第184條第2 項、第227條規定，就其短少發給其適用勞基法後之退休金86 萬 0,955 元之損失，負損害賠償責任云云，亦屬無據，為其心證之 所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及證據，無再逐一論述之理 由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核 於法並無不合。上訴論旨就原審取捨證據、認定事實及解釋契約 之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求 予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 20 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 彭 昭 芬 法官 鄭 純 惠 法官 蕭 艿 菁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 7 月 2 日