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最高法院民事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第784號 上　訴　人　徐曉琦 訴訟代理人　蔡尚宏律師 被 上訴 人　成大租賃有限公司 法定代理人　洪麗娟 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國105年6月8日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（105年度勞上 字第2號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊自民國103年9月12日起受僱於被上訴人擔任 駕駛工作，負責接送被上訴人之客戶即大林電廠之日商主管上下 班、外出行程以及協助搬移大林電廠之物品，每月底薪新臺幣（ 下同）2萬7,000元，每日上班時間自 7時30分起至18時止，例假 日上班加發加班費1,000元；如延長工時每小時均加發150元加班 費。伊任職之初，駕駛豐田ALTIS5人座自小客車，嗣因客戶搭乘 人數增加，自同年10月8日起改為駕駛福斯9人座小型巴士（車號 0000-00 號，下稱系爭車輛）。伊駕駛小客車期間，未曾發生擦 撞事故，駕駛系爭車輛時，僅因大林電廠之停車場停車格過小， 停車時偶有不慎擦撞旁車 0次，仍足以勝任駕駛職務。詎被上訴 人竟未先為警示或讓伊改駕駛小客車，即以不適任工作為由，於 104年2月 5日將伊解僱，違反最後手段性原則，自不合法。被上 訴人片面終止兩造間僱傭契約，已預示拒絕受領伊所提供勞務， 伊無補服勞務義務，仍得請求至復職日止之月平均工資3萬8,276 元，並按月提撥6%之退休金至勞工保險局之勞工退休金專戶。此 外，被上訴人尚欠伊104年1、2月薪資4萬0,325元、5,700元以及 任職期間之加班費4,144元，扣除被上訴人未聲明不服之1萬6,00 0元，尚不足 3萬4,169元等語，爰依兩造僱傭關係，求為㈠確認 兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應再給付伊3萬4,169元，及 加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢被上訴人應 自104年2月6日起至伊復職日止，按月於次月10日給付伊3萬8,27 6 元，及自各期應給付之翌日起算之法定遲延利息。㈣被上訴人 應自104年2月6日起至伊復職日止，按月提繳2,406元至伊勞工退 休金專戶之判決（上訴人逾此部分之請求，被上訴人於第一審受 敗訴判決，未據其聲明不服，未繫屬本院，不予論述）。 被上訴人則以：上訴人於任職期間即擦撞他車逾 3次，造成公司 管理及業務之重大損害，屢經告誡未見改善。上訴人既無法維護 車輛，更可能影響人身安全，已屬難以勝任工作，且伊現已無使 用自小客車。伊既合法終止兩造僱傭契約，自無須再給付薪資及 提撥勞工退休金。另上訴人尚應賠償伊因擦撞事故所生汽車維修 費用、代步車費用等損失，爰以此與上訴人請求之104年 1、2月 薪資及加班費互為抵銷等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人自103年9月 12日起受僱於被上訴人擔任駕駛，月平均工資3萬8,276元。上訴 人任職之初受指派駕駛自小客車，嗣於103年10月8日改派駕駛系 爭車輛，為兩造所不爭執。上訴人於 103年10月29日、12月23日 及104年1月27日，發生擦撞他車事故，其雖辯稱：係因停車位過 小所致，惟職業駕駛人首求駕駛安全，以上訴人發生擦撞之地點 ，均係在他車輛未移動之停車場，並無其他行車干擾，已屬相對 安全之駕車環境。上訴人所駕車輛雖有變為較大，然該停車格供 停放系爭車輛尚無過小致難以停放，有照片可證。上訴人卻將近 1個餘月即擦撞1次，車輛前後均曾碰撞，可見上訴人若非停車時 大意、漫不經心，即是駕駛能力有待增強，依勞動基準法（下稱 勞基法）第11條第 5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任 時，雇主得預告勞工終止勞動契約；所謂「勝任」與否，勞工之 工作能力、身心狀況、學識品行等為積極客觀方面應予考量之因 素，勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願之消極不作為情形 ，亦不容忽視。上訴人擔任駕駛，應負責駕駛車輛之安全，避免 發生事故，藉以保障乘客安全，上訴人漫不經心、能力不足，足 認不能勝任駕駛工作，且受僱擔任駕駛，僅係駕車車型不同，縱 將其調整改駕駛小客車，其態度及能力不會因此不同。對於駕駛 及乘客之安全性，仍存在危險性，雇主對於司機之駕駛能力、行 車安全為最低限度之要求，焉能要雇主甘冒發生行車事故，造成 人員死傷之風險，繼續聘用上訴人。上訴人於受僱 5個月內，擦 撞3次，被上訴人於第1次擦撞發生後，即予口頭告誡，猶未見改 善，難期雇主採用解僱以外之手段而繼續其僱傭關係，上訴人主 張被上訴人違反解僱最後手段性原則，尚不足採，被上訴人以上 訴人不適任工作為由，表示欲終止兩造僱傭契約，要求上訴人工 作至104年2月5日止，應為合法。上訴人請求給付自104年2月6日 起之薪資及提繳退休金，即無所據。又上訴人原主張被上訴人尚 積欠其104年1、2月之薪資以及任職期間之加班費共 5萬0,169元 ，惟上開 3次碰撞事故，被上訴人支付車輛維修費用及代步車費 用，受有損失3萬8,400元，業據提出估價單為證，被上訴人以此 為抵銷之抗辯後，本再給付上訴人1萬1,769元即可，惟兩造於訴 訟中不爭執由被上訴人於扣除上訴人應負擔之費用後給付1萬6,0 00元，上訴人已無餘額可再請求。從而，上訴人請求如上所聲明 ，為無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法為 不可採之理由，因而維持第一審所為上訴人關此部分敗訴之判決 ，駁回其上訴。 按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事 及解釋並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許 任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本於採證、認 事及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，合法認定上訴人擔任 被上訴人駕駛後，有難以勝任工作之情形。經被上訴人告誡，仍 於到職5個月內，頻繁擦撞靜止車輛3次，未見改善，難期雇主甘 冒發生行車事故，造成人員死傷之風險，繼續聘用上訴人，被上 訴人依勞基法第11條第 5款規定，終止兩造間之僱傭契約，無違 解僱最後手段性原則，而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違 背。上訴論旨，徒就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基 礎無涉之理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 10 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 鄭 純 惠 法官 蘇 芹 英 法官 陳 玉 完 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 7 月 25 日