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最高法院民事判決　　　　　　　　　　 107年度台上字第88號 上　訴　人　鷹吉企業有限公司 法定代理人　蔡得水 訴訟代理人　賴昭為律師 　　　　　　洪千琪律師 　　　　　　薛銘鴻律師 被 上訴 人　華新科技股份有限公司 法定代理人　焦佑衡 上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年5 月4日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（104年度重上字第47號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人以其與訴外人船井科技股份有限公司 （下稱船井公司）於民國95年1月6日簽立之「船井科技大樓新建 工程合約書」（下稱系爭新建工程合約）【承攬經濟部加工出口 管理處高雄分處（下稱高雄出口管理處）核發之經加高處（94） 參建字第0577號建造執照（下稱第577 號建照）之坐落高雄市○ ○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上之新建建物工程】 ，對船井公司有承攬報酬新臺幣（下同）8,000 萬元，聲請高雄 市○○地政事務所於95年3月7日就高雄市○○區○○路○ 號（暫 編○○○區○○段000建號，下稱975建號）建物，權利範圍全部 ，預為抵押權登記（下稱系爭預為抵押權登記），復以船井公司 為相對人，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲准101 年度 司拍字第327號拍賣抵押物裁定【准予拍賣系爭土地上975建號之 地上7層、地下1層，共8層（總面積23,860.93平方公尺）建物（ 下稱系爭建物），下稱第327 號裁定】，並持該裁定向該院聲准 以101年度司執字第118963號執行事件（下稱第118963 號執行事 件）強制執行系爭建物。惟該建物係伊於96年間，與船井公司簽 立建物讓與契約書（下稱系爭讓與契約），以新臺幣（下同）5, 145萬元，受讓該公司依第577號建照興建未完工之建物（地下層 ），獨自出資於100年3月4日完成興建，取得經加高處（100）（ 參）使字第428 號使用執照（下稱系爭使用執照）。系爭新建工 程合約乃上訴人斯時法定代理人歐朝誠，與其安排之船井公司負 責人黃寶增通謀虛偽製作，並為系爭預為抵押權登記，該登記應 屬無效。上訴人未施作系爭建物，對船井公司亦無承攬報酬，系 爭預為抵押權登記不符民法第513條第1項規定。縱系爭建物地下 層非伊建築，然該地下層非屬土地之定著物，且已由船井公司交 付伊，依民法第67條、第761條第1項規定，伊已取得該地下層之 所有權等情，依強制執行法第15條、民法第767條第1項中段、第 184條第1項規定，求為㈠第118963號執行事件所為之執行程序應 予撤銷。㈡上訴人應塗銷系爭（975 建號）預為抵押權登記之判 決。 上訴人則以：系爭建物原由訴外人啟阜建設工程股份有限公司（ 下稱啟阜公司）興建地下層至1樓樓地板，該地下層面積達3,837 .05 平方公尺（約1,161 坪），為一獨立之不動產，屬船井公司 所有，被上訴人非該地下層之所有權人，無足以排除強制執行之 權利。啟阜公司因興建系爭地下層對船井公司有承攬報酬債權7, 441萬9,203元（下稱系爭債權），於93年4 月27日將該債權及承 攬契約和所生之一切權利讓與伊，依民法第295條第1項規定，原 從屬於系爭債權之預為抵押權登記請求權隨同移轉予伊，伊與船 井公司於95年3月7日辦理系爭預為抵押權登記，並非通謀虛偽意 思表示。況啟阜公司係讓渡其於船井公司之股權予訴外人黃水惠 ，並同意將其對船井公司就系爭建物之「法定抵押權及其全部工 程款債權」讓與黃水惠或其指定之人，嗣黃水惠指定讓與伊。伊 受讓啟阜公司對船井公司之系爭承攬報酬債權，且為原承攬契約 之承擔人，並將受讓之債權列為系爭新建工程契約工程款之一部 分，伊以系爭建物承攬人之身分與定作人船井公司依民法第 513 條規定所為系爭預為抵押權登記，應屬成立且有效等語，資為抗 辯。 原審審理結果，以：依高雄出口管理處103年8月7日函及所附000 地號建築物○○○區○○路○ 號）申請建造執照、使用執照及相 關建管流程文件大事紀要表（下稱系爭紀要表）、第577 號建照 、系爭使用執照，系爭預為抵押權登記申請書及附件、系爭讓與 契約，暨另件高雄地院99年度司執字第81603 號執行事件卷附系 爭建物地下室一層平面圖、買賣意向書、起造人權利拋棄聲明書 、天泰工程有限公司之工程承攬權拋棄聲明書、林魁建築師設計 監造權利拋棄聲明書、變更起造人申報書等件，可知船井公司於 89年3月間向高雄出口管理處申准核發經加高處（89）參建字第0 547號建造執照（下稱第547號建照。興建地上9層、地下1層面積 3,725.19 平方公尺之避難室建物），嗣因該建照過期，於94年5 月27日重新申請，同年6月7日獲核發第577號建照（興建地下層3 ,837.05 平方公尺之防空避難室、停車場，及地上9層，合計26, 990.39平方公尺之建物）。上訴人與船井公司於95年3月7日以第 577號建照擬興建建物，辦理系爭預為抵押權登記。船井公司於9 5年5月2日申請（第577號建照）第1次建照變更，將原第上9層變 更為地上6層。被上訴人於同年12月4 日簽立買賣意向書，96年2 月15日與船井公司訂立系爭讓與契約，受讓第577 號建照之未完 工建物（地下層），同年6月12日申請將577號建照起造人船井公 司變更為被上訴人，96年9月10日申請（第577號建照）第2 次建 照變更，將地上6層變更為地上7層，100年3月4 日完成興建系爭 建物（地下1層為廠房、防空避難室兼停車空間、地上7層，面積 總計23,860.93 平方公尺），取得系爭使用執照等事實。另依啟 阜公司建築工程勘驗報告書，及另件原法院99年度抗字第368 號 事件卷附系爭未完工建物照片所示，可知啟阜公司於89年3 月間 承攬（第547 號建照）船井科技大樓興建工程，系爭未完工建物 係由啟阜公司於89年間施作，經主管機關勘驗符合規定，其外觀 係水泥毛胚，一樓地面或地下層均尚有柱頭鋼筋，地下、地上仍 部分銜接鋼筋，地下層仍有缺口，未全部封頂，尚難認已足避風 雨而可達經濟上使用。復依第547號建照所載，該地下層係作「 避難室」使用，迄94年重新申請第577 號建照時，始改為「防空 避難室及停車場使用」，則以該未完工之地下層工作物之外觀及 在整體規劃使用與交易上經濟效能而言，屬系爭建物在使用目的 上所不可或缺之一部分，在社會通念上，不宜認屬可單獨交易或 使用之客體。船井公司已將之交付被上訴人，由被上訴人出資興 建完成系爭建物，該地下層應已連同地上層建物而成為整體之系 爭建物，屬被上訴人而非船井公司所有。而被上訴人又非第 327 號裁定事件繫屬後為船井公司之繼受人，則上訴人依該裁定聲請 依第118963號執行事件，對被上訴人所有系爭建物為強制執行， 自非合法。被上訴人提起第三人異議之訴，請求撤銷其執行程序 ，自屬有據。船井大樓之原承攬人為啟阜公司，觀諸系爭新建工 程合約，並未約定上訴人承受原承攬人啟阜公司之地位，並就三 方（船井公司、啟阜公司、上訴人）間之權利義務有所約定。上 訴人與啟阜公司已於93年4 月27日訂立債權轉讓契約，受讓啟阜 公司對船井公司之系爭債權，則系爭新建工程合約有關承攬報酬 總額之估定，應係評估未完成部分之造價、利潤及先前已完工日 後應負修繕或保固之責之費用，且該合約並未表明工程款係包含 系爭債權。上訴人抗辯系爭新建工程合約約定之3億8,000萬元工 程款包括系爭債權在內，非可採信。依系爭預為抵押權登記申請 書及所附系爭新建工程合約，可知申請擔保金額為8,000 萬元， 權利內容則依「系爭新建工程合約」之約定，足見上訴人於為該 預為抵押權登記時並未將受讓之系爭債權列入擔保範圍，而該預 為抵押權登記所擔保之債權為上訴人承攬該新建工程合約將來所 生之工程款，乃上訴人自承未施作船井大樓，則其於95年3 月間 所為預為抵押權登記所擔保之債權，即不存在。縱上訴人受讓啟 阜公司對船井公司之工程款主債權，但其日後未就該受讓之債權 預為抵押權登記或為轉讓之登記，揆諸民法第513 條規定，該預 為抵押權擔保之範圍不及於系爭受讓之債權。系爭預為抵押權登 記因上訴人未施作工程而無承攬報酬額之發生，法定抵押權無從 成立，被上訴人本於系爭建物所有權人地位，請求撤銷第118963 號執行事件執行程序，及塗銷系爭（975 建號）預為抵押權登記 ，自屬有據，應予准許，為其心證之所由得，因而維持第一審所 為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 按民法第66條第1 項所謂土地上之定著物，指非土地之構成部分 ，繼續附著於土地，而達經濟上使用之目的，即得獨立為交易及 使用之客體而言。次按法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生 之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優 先受償之權，倘無承攬關係所生之債權，不能依雙方之約定而成 立法定抵押權。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失 及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。 是以「承攬人法定抵押權」固不待登記即生效力，然依法律行為 移轉該法定抵押權之處分行為，仍須先為法定抵押權登記後，再 經該法定抵押權之移轉登記完訖，始生其物權移轉之效力。原審 本其採證、認事及解釋契約之職權行使，合法認定系爭建物之地 下層雖係船井公司委由啟阜公司施作，惟依社會通念，斯時並非 定著物，亦非土地之部分，於船井公司將之交付被上訴人，所有 權已移轉予被上訴人，被上訴人出資完成系爭大樓地上層興建， 為系爭大樓所有權人，上訴人持對船井公司強制執行之拍賣抵押 物裁定對系爭大樓強制執行，被上訴人依法得提起第三人異議之 訴。系爭地下層雖係啟阜公司施作，對船井公司取得興建地下層 報酬之法定抵押權，但未經登記，無法將該法定抵押權讓與上訴 人。上訴人自啟阜公司受讓之系爭債權，並非其與船井公司間本 於系爭新建工程合約之承攬關係所生債權。上訴人雖依該新建工 程合約，預為之抵押權登記，惟無實際施作而未發生承攬報酬債 權，該抵押權並無擔保之債權，因以上揭理由，為上訴人不利之 判決，經核於法並無違背。上訴論旨，係就原審採證認事、解釋 契約及適用法律之職權行使，暨其他與判決基礎事實及結果無涉 之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 6 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 王 仁 貴 法官 陳 駿 璧 法官 李 寶 堂 法官 林 金 吾 法官 滕 允 潔 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 6 月 19 日