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最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1067號 上　訴　人　戴志和 訴訟代理人　鄭克盛律師 　　　　　　許世昌律師 上　訴　人　新泰龍建設股份有限公司 法定代理人　楊于慧 上　訴　人　禎瑞建設股份有限公司 法定代理人　楊俐俐 上 列二 人 訴訟代理人　林志強律師 　　　　　　高鳳英律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國106年5 月24日臺灣高等法院第二審判決（105年度重上字第844號），各 自提起一部上訴或上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人新泰龍建設股份有限公司、禎瑞建設股份有 限公司給付及駁回上訴人戴志和對備位之訴之其餘上訴暨各該訴 訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。 上訴人戴志和之其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴人戴志和其他上訴部分，由上訴 人戴志和負擔。 理 由 本件上訴人戴志和主張：伊於民國102年11月12 日向對造上訴人 禎瑞建設股份有限公司（下稱禎瑞公司）、新泰龍建設股份有限 公司（下稱新泰龍公司）購買屬於童話森林社區（下稱系爭社區 ）之坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○號土地及其上門牌號碼 桃園市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱46號房地）。嗣於103 年9月5日與禎瑞公司、新泰龍公司（下稱禎瑞公司等2 人）簽訂 不動產買賣契約書（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）7, 000萬元，向禎瑞公司購○○○區○○○段第346-44 地號土地（ 下稱系爭土地），及向新泰龍公司購買系爭土地上門牌號碼桃園 市○○區○○路○○○巷○○ 號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合 稱系爭房地）。伊已支付價金710萬元、裝潢款100萬元，並開立 金額6,290 萬元之本票（下稱系爭本票）作為付款保證。禎瑞公 司等2 人銷售廣告文宣所稱「溫泉會館」、「私設道路」，分屬 訴外人泰山印花股份有限公司（下稱泰山公司）之廢棄工廠及禎 瑞公司之土地，並未移轉所有權予系爭社區房屋所有權人；系爭 房屋係於100年4月22日竣工，於同年11月15日取得使用執照，系 爭契約記載建築物完成日為101年2月23日，顯然不實。伊因受原 審共同被上訴人即新泰龍公司負責人楊于慧、禎瑞公司實際負責 人陳建旭、訴外人黃惠君詐欺始購買系爭房地，致支出810 萬元 ，禎瑞公司等2 人應連帶賠償。伊未遲延給付價金，縱有短繳， 僅少付1,100 萬元。系爭房屋有大樑漏水、電梯坑漏水、2樓及3 樓露台未完工、3樓露台工法錯誤致漏水、2樓及3 樓未依約封閉 改為窗戶等重大瑕疵，新泰龍公司拒絕修補，兩造乃合意解除系 爭契約。縱未合意解除，系爭房屋既有瑕疵且廣告不實，禎瑞公 司等2 人並怠於移轉系爭房地所有權予伊，致伊無法辦理貸款給 付剩餘款項，伊得行使同時履行抗辯權拒付價金，並依不完全給 付之給付遲延及瑕疵擔保之規定解除系爭契約，或請求減少價金 ，或依民法第92條規定撤銷訂約之意思表示，禎瑞公司等2 人應 將已受領之價金810萬元連帶返還伊。系爭契約倘經禎瑞公司等2 人合法解除，並得沒收伊已付價金充作違約金，伊亦得請求酌減 違約金等情，先位依民法第184條第1項、第28條、第188 條規定 ，備位依民法第259條、第179條規定，求為命禎瑞公司等2 人連 帶給付伊810萬元，及自104年3月3日起至清償日止，按年息5 ％ 計算利息之判決（戴志和對原判決關於駁回其先位請求楊于慧、 陳建旭連帶給付部分之上訴，為不合法，本院另以裁定駁回，不 予贅敘）。 上訴人禎瑞公司等2 人則以：溫泉會館確實存○○○區○道路亦 供住戶通行，二者均為禎瑞公司等2 人提供住戶使用之附加設施 ，非系爭契約約定內容；系爭房屋完工後即售予戴志和，自屬新 屋，系爭契約之記載及廣告文宣均無不實。楊于慧為新泰龍公司 名義負責人、陳建旭為禎瑞公司銷售經理，均未詐欺戴志和。戴 志和未舉證系爭房屋有瑕疵，縱有瑕疵，依系爭契約第9條第2款 約定，戴志和亦不得拒絕給付價款。伊已依戴志和請求提前於10 3年9月9日點交系爭房地，戴志和僅給付價金710萬元及代收款10 0 萬元，嗣更藉詞取回系爭本票。兩造未合意解除系爭契約。伊 於104年2月12日催告戴志和給付價金，戴志和未給付，乃於同年 2月25日通知解除系爭契約，並依系爭契約第10條第2款約定，沒 收戴志和已付價金810 萬元充為違約金，戴志和無從再請求減少 價金、解除契約或撤銷訂約之意思表示。伊沒收之810 萬元，僅 佔系爭房地總價金之11.57 ％，未逾系爭契約約定及內政部公告 之違約金上限，並無過高或顯失公平情事等語，資為抗辯。 原審以：戴志和於103年9月5日與禎瑞公司等2人簽訂系爭契約， 以建物價款、土地價款、裝潢價款依序2,000萬元、3,800萬元、 1,200萬元，共計7,000萬元，向禎瑞公司及新泰龍公司分別購買 系爭土地及系爭房屋。戴志和於簽約時給付710 萬元（含定金10 萬元），於103年12月29日再給付100萬元，經陳建旭簽收，並記 載在系爭契約附件㈠收付款明細表裝潢款備註欄內。戴志和於10 3年9月9日簽發系爭本票交予禎瑞公司等2人，作為付款保證，新 泰龍公司於同日交付系爭房屋大門、玄關門鑰匙及車庫遙控器予 戴志和，為兩造所不爭執。次查系爭契約第1 條約定買賣之標的 為系爭房地，並無公共設施及道路用地，禎瑞公司等2 人不負移 轉廣告文宣所載溫泉會館及道路用地予系爭社區住戶共同持有之 義務。○○○區○設○道路及溫泉湯屋、泳池、籃球場供社區住 戶通行、使用，有地籍圖謄本、水權狀、溫泉標準檢測報告、工 作日誌、管理顧問合約書、現場照片等件附卷可稽。該道路用地 雖屬禎瑞公司、泰山公司等人所有，溫泉會館係由泰山公司起造 ，均與禎瑞公司等2 人出售系爭房地有無廣告不實無涉。戴志和 於購買系爭房地前，已購買同社區46號房地並遷入使用，對溫泉 會館及私設道路使用情形應甚明瞭，不致因廣告文宣陷於錯誤。 系爭契約第1條第1款記載「建築物完成日期民國101年2月23日」 ，與新泰龍公司辦畢所有權登記日期相符；黃惠君於被訴詐欺之 刑案偵查中亦稱：上開日期係伊依所有權狀登記日期填載等語， 難謂該記載為不實。黃惠君、陳建旭、楊例都（泰山公司之負責 人）被訴詐欺之刑案並獲不起訴處分確定，戴志和不得依侵權行 為之規定，請求禎瑞公司等2人連帶賠償伊810萬元本息。戴志和 於104年2月10日取回系爭本票，及於104年8月19日返還系爭房屋 鑰匙及遙控器予新泰龍公司，不能認為兩造合意解除系爭契約。 系爭契約第10條第2款約定，戴志和如逾期1個月不付期款或給付 遲延利息，經禎瑞公司或新泰龍公司以存證信函或其他書面催告 ，經送達逾7 日仍未支付者，禎瑞公司或新泰龍公司其中之一方 得解除系爭契約之全部，並沒收戴志和已付價款充作違約金。系 爭契約記載買賣總價款為7,000萬元，包括建物價款2,000萬元、 土地價款3,800萬、室內外裝潢價款1,200萬元。戴志和於103年9 月5 日簽立購屋付款日期確認單（下稱系爭確認單）記載，除訂 金、簽約金外，其餘款項6,290萬元應於103年12月31日前支付。 戴志和迄僅給付810萬元，尚欠6,190萬元未給付。戴志和簽立之 購屋立約訂金證明單備註說明欄記載「代收款另計，不在房地總 價內」、「車庫封起來；2、3樓露台封起來，改窗戶」，及禎瑞 公司等2人持有之系爭確認單加註「備註：壹佰萬代付款，於103 .12.31 前支付，總計7,100萬」，係戴志和要求變更工程之工程 款，並由禎瑞公司等2 人代收款項施作，非系爭契約約定買賣範 圍，戴志和不得以禎瑞公司等2 人代工施作之變更工程未施作完 成為由，拒絕給付裝潢款。系爭契約第9條第2款並約定，戴志和 不得以任何瑕疵事由，拒付任何期款。況系爭房屋於103年9 月9 日交付戴志和占有時，危險負擔已移轉予戴志和，戴志和提出10 4年1月28日之錄影及103年11月4日以後所拍攝系爭房屋照片，不 能證明系爭房屋於交付時即存在漏水之瑕疵，其於104年2月14日 寄發信函對禎瑞公司等2 人為解除契約之意思表示，不生解除契 約之效力。系爭契約第3條第5款、第4條第1、2 款約定，戴志和 需繳清簽約金（含定金共710萬元）、用印款（790萬元）後，禎 瑞公司等2 人再辦理系爭房地所有權移轉登記，戴志和未取得系 爭房地所有權致不能辦理貸款，亦不能主張同時履行抗辯權拒付 價金。禎瑞公司等2人於104年2月12 日以律師函催告戴志和於文 到7日內給付價金餘款，否則沒收已繳價金810萬元及解除系爭契 約；復於同年2月25日通知戴志和解除系爭契約，各函依序於104 年2月13日、同年2月26日送達戴志和，系爭契約業經禎瑞公司等 2人合法解除，渠等並得依系爭契約第10條第2款約定，沒收戴志 和已付價金810 萬元作為違約金。戴志和於系爭契約經禎瑞公司 等2人合法解除後，再於104年3月2日以存證信函，及於另件臺灣 桃園地方法院104年度重訴字第290號返還房地事件及本件訴訟中 ，以系爭房屋有瑕疵，禎瑞公司等2 人遲延移轉系爭房地所有權 為由，為解除系爭契約或撤銷訂約之意思表示，或請求減少價金 ，均不生效力，其不得依民法第259條、第179條規定，請求返還 已付價金810萬元。又系爭契約第10條第2款約定之違約金，係損 害賠償總額預定性質。依新泰龍公司、禎瑞公司出售系爭房地之 價金依序3,200萬元（含房屋2,000萬元及裝潢款1,200 萬元）、 3,800萬元之比例，及戴志和已付810萬元中之100 萬元為給付新 泰龍公司之裝潢款，計算新泰龍公司、禎瑞公司取得之違約金依 序為344萬8,276元（計算式：1,000,000＋7,100,000×2,000/5, 800=3,448,276）、465萬1,724元（計算式：7,100,000×3,800/ 5,800=4,651,724）。審酌禎瑞公司等2人受有提供系爭房地予戴 志和使用，及系爭房屋因二次施工變更回復原狀需另行支出費用 ；戴志和遷入系爭房屋居住使用後，系爭房地不能再以新屋出售 ，價格將受影響等損害，暨戴志和於刑事詐欺案件主張系爭房地 跨年份交易之1 年差額達160萬元，與現在房地產銷售情形較103 年間疲弱之狀況等情，認新泰龍公司、禎瑞公司所取得之違約金 過高，應依序酌減為210萬元、280萬元。新泰龍公司、禎瑞公司 沒收之違約金起過上開金額部分，依序134萬8,276元（計算式： 3,448,276－2,100,000＝1,348,276）、185萬1,724 元（計算式 ：4,651,724－2,800,000＝1,851,724） ，已無法律上原因，戴 志和得依不當得利之規定請求返還。故戴志和先位依民法第 184 條第1項、第28條、第188條規定，請求禎瑞公司等2 人連帶給付 伊810萬元，及自104年3月3日起至清償日止，按年息5％ 計算之 利息，為無理由，不應准許。備位依民法第179 條規定，請求新 泰龍公司、禎瑞公司依序給付伊134萬8,276元、185萬1,724元， 及均自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息， 為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。 爰將第一審所為戴志和敗訴之判決，一部予以廢棄，依其備位之 訴改判命新泰龍公司、禎瑞公司依序給付戴志和134萬8,276元、 185萬1,724 元，及均自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；一部予以維持，駁回戴志和對禎瑞公司、新泰龍 公司先位之訴及備位之訴其餘請求之上訴。 關於廢棄發回部分： 查禎瑞公司等2人持有系爭確認單加註之代付款100萬元，係戴志 和要求變更工程之工程款，由禎瑞公司等2 人代收款項施作，非 系爭契約約定買賣範圍，為原審認定之事實。果爾，禎瑞公司等 2 人似不得依系爭契約之約定將該款沒收作為違約金。原審未查 明載志和於103年12月29日已付之100萬元之性質，及禎瑞公司等 2 人得不將該款返還戴志和之法律上理由，遽謂該款為裝潢款， 屬買賣價金之一部，禎瑞公司等2 人得依系爭契約之約定沒收充 為違約金，已有可議。次按當事人約定之違約金過高者，法院固 得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依 一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定 標準。原審未詳查審認上開所揭情事，遽以禎瑞公司等2 人受有 提供系爭房地予戴志和使用，系爭房屋因二次施工變更回復原狀 需另行支出費用；系爭房屋經戴志和遷入居住使用後，系爭房地 不能再以新屋出售，價格將受影響；系爭房地跨年份交易之1 年 差額達160 萬元等情，認新泰龍公司、禎瑞公司得請求之違約金 應酌減為依序210萬元、280萬元，進而就戴志和備位之訴為兩造 各一部勝訴一部敗訴之判決，亦有未洽。兩造上訴論旨，各自指 摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。 關於駁回戴志和其他上訴部分： 原審認定陳建旭、楊于慧、黃惠君並未在系爭契約為不實記載或 以不實廣告詐欺戴志和購買系爭房地，戴志和不得依侵權行為之 規定請求禎瑞公司等2 人連帶賠償損害，爰就其先位請求禎瑞公 司等2人連帶給付810萬元本息部分為其敗訴之判決，經核於法並 無違誤。戴志和上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢 棄，非有理由。 據上論結，本件上訴人禎瑞公司等2 人上訴為有理由，上訴人戴 志和上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第477 條 第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 10 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 鄭 純 惠 法官 陳 麗 芬 法官 黃 書 苑 法官 李 瑜 娟 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 12 月 21 日