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最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1069號 上　訴　人　嘉南興業有限公司 法定代理人　黃國寶 訴訟代理人　張雯峰律師 被 上訴 人　東昇營造工程有限公司 法定代理人　呂耀聿 訴訟代理人　王敬堯律師 上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國106年5月 9日臺灣高等法院第二審判決（105年度上字第390 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴、擴張之訴及該訴訟費用部分廢 棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人因承攬訴外人台灣電力股份有限公司 （下稱台電公司）輸變電工程處中區施工處之輸土24469N、輸土 24469G、輸土24419B竹工～新工161KV 電纜線路統包工程，遂於 民國95年8 月10日與伊簽訂材料買賣契約（下稱第一工程契約） ，由被上訴人向伊購買控制性低強度回填材料（下稱系爭控制性 材料），並於契約第4條約定承攬數量為3萬2367立方米，單價新 臺幣（下同）770元，加計5% 營業稅之總價為2616萬8720元。嗣 第一工程於97年8月間完成，伊施作數量為3萬9892立方米，逾75 25立方米而占約定數量之23.25%，依一般工程慣例5%為容許誤差 ，伊就增加數量超出5%部分之5907立方米，依民法第227條之2第 1項，應有情事變更原則之適用，得請求被上訴人給付477 萬552 6元 (含稅），經扣除被上訴人稱伊溢領之124萬6059元（下稱系 爭溢領款），應再給付352 萬9467元。又被上訴人因承攬台電公 司南區營業處案號Z0000000000安南～南濱1進1出七股161KV電纜 線路統包工程西濱公路線路下地管路預埋工程，遂於96年1 月31 日與伊簽訂材料買賣契約（下稱第三工程契約，與第一工程契約 合稱系爭工程契約），由被上訴人向伊購買高流動性低強度回填 材料（下稱系爭高流動性材料），並於第三工程契約第4 條約定 承攬數量1萬703立方米，單價770元，加計5%營業稅之總價為865 萬3376元。嗣第三工程已於98年3月間完成，經結算數量為1萬26 35.6立方米，扣除被上訴人已給付843 萬6381元（未稅）之差額 ，被上訴人應再給付129萬3031元（其中4萬6972元本息部分，業 獲勝訴判決確定）。爰依第一工程契約、一般工程慣例、民法第 227條之2第1 項規定及第三工程契約之約定，求為命被上訴人給 付477 萬5526元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之 判決。嗣於原審主張：被上訴人僅先給付伊施作第一工程契約 3 萬9892立方米之85% 價款2741萬4779元（含稅），未超過伊實際 完工之數量，故無溢領等情，擴張聲明請求被上訴人給付124 萬 6059元及自民事準備續㈤狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。 被上訴人則以：系爭工程契約為承攬關係，第一工程契約已明訂 除兩造調整價金之約定事由發生外，均不得變更契約總價，上訴 人並有配合之義務，可見兩造對於價格、數量之波動已有預見而 事先約定風險分擔方式，上訴人自不得於契約成立後，依情事變 更原則請求增加給付。至上訴人所稱工程慣例，未見其舉證說明 。再第三工程契約部分，上訴人未提出相關資料及圖說辦理結算 ，且上訴人施作數量僅為1萬485.6立方米，倘認伊應給付上訴人 該部分工程款，上訴人已溢領124 萬6059元，伊得為抵銷，上訴 人於第一審已自認溢領工程款，不得於原審復以擴張聲明請求等 語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人上開部分敗訴之判決，駁回其上訴， 並駁回其擴張之訴，無非以：被上訴人分別於95年8 月10日、96 年1 月31日與上訴人簽訂第一、三工程契約。第一工程契約上訴 人實際施作數量為3 萬9892立方米，被上訴人已給付工程款2741 萬4779元，第一、三工程之業主並已辦理結算完成，第三工程系 爭高流動性材料之結算數量為1 萬2635.6立方米。關於第一工程 契約部分：第一工程契約第4條約定：數量3萬2367立方米、單價 770元、合計2492萬2590元、5%營業稅124萬6130元、總價2616萬 8720元，承攬總價及數量，除業主（台電中區施工處）更改路徑 外，不再追加減等語。其結算方式係依承包總價計算，並非在完 工後始實施數量精算，且上訴人未舉證證明業主有更改路徑，則 其主張被上訴人應給付超作之工程款，顯非有據。又上訴人主張 其施作之數量為3 萬9892立方米，已超作7525立方米而占原約定 數量之23.25%，惟上訴人於簽約時對於施作之地點、範圍及契約 施作數量應已充分了解，經審慎評估後始願意承擔施作價格、數 量波動之風險，且上訴人為回填系爭控制性材料之專業廠商，第 一工程契約之金額高達2600餘萬元，上訴人訂約時自屬萬分謹慎 ，其對影響施作數量之各項變數自已知之甚詳，況依第一工程契 約第3條I、第6條B約定，堪認上訴人於訂約時已知悉存有超挖、 施作數量增加之風險，且兩造就日後所發生之風險預作公平分配 之約定，故其施作數量之增加，屬上訴人於訂立契約時所知或可 得預見，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，上訴人不得 再根據情事變更原則，請求增加給付。關於第三工程契約部分： 第4條A、約定：「單價770 …備註：正確之承攬總價及數量，由 雙方依圖面會算後以會算之數量為準，數量目前暫訂為10,703」 等語。但契約所載之圖面究係指何種圖說、應由何人提出，並未 明確約定，審酌第三工程契約第8條A約定，第三工程之竣工圖為 兩造會算實作數量之依據，依台電公司南區營業處105 年12月21 日台南字第0000000000號函記載，可見第三工程系爭高流動性材 料之結算數量1 萬2635.6立方米，與竣工圖所載數量一致，可為 上訴人施作之數量之認定，據此計算，第三工程契約之工程款為 972萬9412元。被上訴人僅給付工程款843 萬6381元，尚積欠129 萬3031元，而上訴人就第一工程契約工程款已請領2741萬4779元 ，已為自認，其就該工程僅能領取2616萬8720元，溢領124萬605 9 元。上訴人雖否認有溢領，然未舉證證明其前開自認與事實不 符，難認已合法撤銷自認。被上訴人就系爭溢領款為抵銷，僅餘 4萬6972元，上訴人請求其餘工程款及擴張請求124萬6059元本息 ，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查第一工程契約第4 條雖約定：承攬總價及數量，除業主更改 路徑外，不再追加減等語，及上訴人本其專業得以評估施工之風 險，惟此是否係指正常施作之情形而言？上訴人主張第一工程契 約，於訂約時無法預料訴外人即被上訴人下包興勇土木包工業未 依施工圖開挖地下管路，造成面積超挖7527立方米，已達原契約 面積之23.2%，上訴人一方面受有多給付7527立方米CLSM 之損失 ，而被上訴人則因其向興勇土木包工業扣款而未受有損失等語（ 見原審卷第155頁、第167頁反面、第192頁)。似此情形，能否謂 上訴人於訂約時，已可預知被上訴人之下包商有超挖之風險，原 審謂此屬上訴人於訂約時所知或可得預見，已嫌速斷。又依原告 之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭 或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之，民事訴訟法第 199 條之1第1項定有明文。上訴人前揭陳述，係以被上訴人之使用人 ，因超挖而致其受有損害，則上訴人得否依契約之法律關係，請 求被上訴人賠償損害？原審未依上開規定行使闡明權，曉諭其敘 明或補充，遽為上訴人敗訴之判決，亦違背闡明義務。而上訴人 就第一工程契約得否依民法第227條之2或其他法律關係請求，既 尚待調查審認，則被上訴人是否有系爭溢領款債權，上訴人主張 撤銷自認是否無可採，即均未臻明確，原審就第三工程契約所為 准予抵銷之裁判，及駁回其擴張聲明，亦失其判決之基礎，自亦 無可維持。上訴論旨，指摘原判決關其不利部分為不當，求予廢 棄，為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 4 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 彭 昭 芬 法官 周 舒 雁 法官 蘇 芹 英 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 7 月 16 日