最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1441號 上　訴　人　李 壽 山 訴訟代理人　黃 永 琛律師 參　加　人　李 清 池 　　　　　　李吳阿守 被 上訴 人　李 有 騰 　　　　　　李 建 榮 　　　　　　李 福 春 上列當事人間請求返還特留分等事件，上訴人對於中華民國 108 年3月27日臺灣高等法院第二審判決（106年度重家上字第40號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人對於備位聲明之上訴及追加之訴，暨該訴 訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 駁回其他上訴部分，第三審訴訟費用由上訴人負擔，參加訴訟費 用由參加人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造、參加人及訴外人李惠芬之被繼承人李德 勝於民國99年3月2日立代筆遺囑（下稱系爭遺囑）時，已因病長 期意識不清，欠缺辨識事務之能力，且未口述遺囑內容，其見證 人非由李德勝指定，復未全程在場，不符代筆遺囑法定要件，系 爭遺囑應屬無效。李德勝於101年7月5日死亡，被上訴人於102年 9月3日持系爭遺囑，分別以遺囑繼承為原因，將李德勝所遺如原 判決附表（下稱附表）編號1-18、21、24所示20筆不動產所有權 移轉登記予被上訴人李有騰（下合稱系爭20筆李有騰不動產）、 將附表編號20、22、27、52-54所示6筆不動產所有權移轉登記予 被上訴人李建榮（下合稱系爭李建榮不動產），將附表編號19、 23、 28-36所示11筆不動產（下合稱系爭李福春不動產）移轉登 記予被上訴人李福春（下合稱系爭繼承登記），侵害伊及其餘繼 承人關於前開不動產之公同共有權利，因參加人李吳阿守就附表 編號1-5、11-17、21、24所示不動產聲請強制執行，並為承受而 取得權利移轉證書，李有騰繼承登記之不動產僅餘附表編號6-10 、18所示6筆不動產（下合稱系爭6筆李有騰不動產）。爰先位依 民法第 179條、第184條第1項、第185條第1項、第213條第1項、 第 767條第1項、第828條第1、3項規定，求為㈠確認系爭遺囑無 效；㈡李有騰、李建榮、李福春分別塗銷系爭 6筆李有騰不動、 系爭李建榮不動產、系爭李福春不動產之繼承登記，登記為全體 繼承人公同共有。倘認系爭遺囑有效，伊對李勝德之遺產有1/14 之特留分存在，被上訴人所為前開繼承登記，已侵害伊之特留分 ，伊自得行使扣減權，且附表編號6-10、18-20、22、23、25-36 、52-54、69、70所示財產（下稱系爭財產）應為全體繼承人公 同共有等情，爰備位依民法第1225條、第767條第1項規定，求為 ㈠確認李德勝所遺系爭財產為全體繼承人公同共有；㈡李有騰、 李建榮、李福春分別塗銷系爭 6筆李有騰不動產、系爭李建榮不 動產、系爭李福春不動產之繼承登記，登記為全體繼承人公同共 有（上訴人於第一審原僅以李有騰、李建榮為被告，先位請求： ㈠確認系爭遺囑無效；㈡李有騰塗銷系爭20筆李有騰不動產之繼 承登記；㈢李建榮塗銷系爭李建榮不動產之繼承登記。備位請求 ：李有騰、李建榮分別塗銷如第一審判決附表三「應塗銷部分」 欄位所示應有部分之繼承登記。第一審為上訴人全部敗訴之判決 ，上訴人提起第二審上訴後，就先、備位請求李有騰塗銷繼承登 記部分減縮為系爭 6筆李有騰不動產，另追加請求李有騰、李建 榮於塗銷系爭 6筆李有騰不動產、系爭李建榮不動產繼承登記後 ，登記為全體繼承人公同共有。並追加被上訴人李福春為被告， 先位主張李福春依無效之系爭遺囑就系爭李福春不動產所為繼承 登記，侵害伊及其餘繼承人之公同共有權利；備位主張倘認系爭 遺囑有效，李福春所為繼承登記亦侵害伊之特留分，伊得行使扣 減權，請求其塗銷繼承登記後，登記為全體繼承人公同共有。並 就備位之訴部分追加請求確認李德勝所遺系爭財產為全體繼承人 公同共有，而減縮、追加聲明如上）。 被上訴人則以：系爭遺囑符合代筆遺囑法定要式，為有效之遺囑 。系爭遺囑已載明若侵害他繼承人特留分，受指定遺產分配之繼 承人可自行決定以現金或不動產補償之，上訴人不得逕請求伊等 塗銷繼承登記等語，資為抗辯。 原審審理結果以：李德勝於 101年7月5日死亡，其繼承人為配偶 即參加人李吳阿守、子女即兩造、參加人李清池、訴外人李惠芬 計 7人。李德勝於99年3月2日至臺灣新北地方法院（下稱新北地 院）所屬民間公證人詹孟龍之事務所製作系爭遺囑，由詹孟龍予 以認證並錄影。由該錄影內容及證人鍾勝紘、李憶涵、孫萬富（ 原名孫進輝）（下合稱鍾勝紘等 3人）證言可知，李德勝於系爭 遺囑製作時，意識清楚，見證人鍾勝紘等 3人全程在場，李德勝 口述遺囑意旨，由鍾勝紘筆記、宣讀、講解，經李德勝認可後， 記明年、月、日及代筆人鍾勝紘之姓名，由見證人全體及李德勝 同行簽名，符合民法第1194條所定代筆遺囑之法定要式。李德勝 於製作系爭遺囑當時，既同意由鍾勝紘等 3人全程在場見證進行 代筆遺囑之法定程序，並與鍾勝紘等 3人同行簽名，其有指定鍾 勝紘等 3人為見證人之意甚明，系爭遺囑自屬有效。李德勝於99 年 3月間雖因心、腦血管、腎功能等疾病就診，惟病歷並未記載 其已喪失意識能力。至其於100年8月至101年7月間因罹患癲癇、 缺血性腦中風、肺結核、低血鈉、高血鉀、呼吸衰竭等疾病， 6 度至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院住院治療，並於 100年 10月18日至同年11月29日入住臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法 人馬偕紀念醫院加護病房，住院期間曾出現意識混亂、呆滯、嗜 睡等徵狀，惟此距系爭遺囑作成時間已逾 1年以上，尚難據此否 定系爭遺囑之效力。次查，財政部北區國稅局新莊稽徵所遺產稅 核定通知書所列李德勝遺產為附表編號1-70，其中編號37-51、5 5、56、67、68 經註記為贈與財產，附表編號69、70則註記為生 前提領現金，惟上訴人並未舉證證明李德勝為前開贈與行為時， 已無意識能力，復未證明前開贈與屬民法第1173條所定特種贈與 ，自不得予以歸扣而列入遺產；另上訴人並未舉證證明附表編號 69、70之現金係在李德勝住院期間所提領，則其主張前開現金係 遭李有騰、李建榮擅自提領，應列入遺產計算云云，亦無可取。 是李德勝之遺產為附表編號1-36、52-54、57-66所示財產，總額 為新臺幣（下同） 1億2,726萬2,210元。惟李有騰、李建榮前經 新北地院 104年度重家訴字第36號判決命其等以繼承李德勝所得 遺產為限，連帶給付李吳阿守夫妻剩餘財產差額分配款 5,744萬 5,140元及自 104年4月13日起算法定遲延利息確定。上訴人及李 建榮、李有騰合意上開判決所定法定遲延利息算至105年5月25日 止，李福春未為反對，依此計算，李德勝對李吳阿守所負之剩餘 財產差額分配款債務本息總額為6,065萬5,772元。李德勝之遺產 扣除前開本息及遺產稅481萬1,472元後，為6,179萬4,966元。李 德勝之繼承人計有7人，應繼分各為1/7，上訴人之特留分為1/14 即441萬3,926元。李德勝以系爭遺囑指定系爭20筆李有騰不動產 、系爭李建榮不動產、系爭李福春不動產依序由李有騰、李建榮 、李福春取得，經其等於 102年9月3日辦理繼承登記完畢。而上 訴人依系爭遺囑可獲分配遺產為附表編號25、26所示不動產，已 於102年9月4日由全體繼承人辦理公同共有繼承登記，該2筆不動 產價額合計421萬0,500元，上訴人依此取得之權利價額為60萬1, 500元。另附表編號57-66所示存款尚未分配，應屬全體繼承人公 同共有，上訴人就此部分之權利價額為33萬7,699 元，是上訴人 所受分配遺產為93萬9,199 元，顯低於其按特留分應得之數額。 系爭遺囑兼具指定應繼分及指定系爭20筆李有騰不動產、系爭李 建榮不動產、系爭李福春不動產部分之遺產分割方法，李德勝全 體繼承人就遺產分割應受系爭遺囑指定分割方法之拘束。系爭遺 囑侵害上訴人之特留分，上訴人固得類推適用民法第1225條規定 行使扣減權，然不得再就扣減義務人即被上訴人依系爭遺囑指定 分割方法所取得之遺產部分，主張有公同共有權利存在，而應請 求扣減義務人以金錢補足其不足額。李有騰、李建榮復表示願以 金錢補足上訴人特留分不足額，上訴人自不得請求被上訴人塗銷 系爭繼承登記。又附表編號25、26所示不動產業已登記為全體繼 承人公同共有，上訴人請求確認前開不動產為全體繼承人公同共 有即欠缺確認利益。再者，上訴人未能舉證證明附表編號69、70 所示之「生前提領現金」乃李有騰、李建榮等人擅自提領，無從 列入李德勝遺產，上訴人請求確認前開現金為全體繼承人公同共 有，洵嫌無據。從而，上訴人先位聲明及備位聲明之請求（原判 決理由六將備位聲明誤載為請求李有騰、李建榮分別塗銷系爭 6 筆李有騰不動產、系爭李建榮不動產如第一審判決附表三「應塗 銷部分」欄位所示應有部分之繼承登記），均不應准許等詞，為 其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無須再 予論述之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上 訴及追加之訴。 一、關於廢棄發回部分（即備位之訴部分） 按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不 足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時， 應按其所得遺贈價額，比例扣減。民法第1225條定有明文。同法 第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以 遺囑自由處分遺產。而自由處分財產之情形，非僅限於遺贈情形 ，指定遺產分割方法（民法第 1165條第1項）及應繼分之指定， 亦屬之，若侵害特留分，應可類推適用民法第1225條規定，許被 侵害者，行使扣減權，以保障其權利。是被繼承人因遺贈或應繼 分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，致特留分權人應得之 額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權 。又遺囑制度之設，既在尊重遺囑人之最終意思，倘遺囑之內容 未牴觸法令或違反公序良俗，自應承認其效力。查系爭遺囑明載 「日後若有其他繼承人主張特留分時，本遺囑指定之繼承人可自 行決定以現金或不動產補償之」（一審卷一第24頁），而李福春 並未表明願以現金補償，原審就上開遺囑內容之真意及效力未詳 為推闡明析，遽認上訴人僅得為金錢補償之請求，而為其不利之 判決，未免速斷。又系爭遺囑明定：「㈣李壽山繼承本人下列不 動產之全部持份：土地：臺北縣林口鄉（現改制為新北市○○區 ○○○段○○○○○段0000地號、1-30地號、1-31地號。……李 壽山僅得繼承本遺囑內所示之不動產。」，則原審認上訴人依系 爭遺囑可獲分配遺產為附表編號 25、26、57-66按應繼分比例計 算之財產，即有認定事實不憑證據之違法。另系爭遺囑所載李建 榮獲指定繼承之財產尚包括上開水尾小段1-35地號土地，李有騰 獲指定繼承之財產尚包括上開水尾小段1-25、1-26、1-28、1-29 地號土地，李惠芬獲指定繼承上開水尾小段1-21地號土地，李清 池獲指定繼承上開水尾小段1-27地號土地，上開土地是否屬李德 勝之遺產，攸關兩造應繼分及特留分之計算，自有詳加調查研求 之必要，原審未遑詳為審酌，逕認李德勝之遺產為附表編號1-36 、52-54、57-66，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄，非無理由。 二、關於駁回上訴部分（即先位之訴部分） 原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定系爭遺囑符 合代筆遺囑法定要式，應屬有效，因而就先位之訴為上訴人不利 之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審採證、認事之 職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘此部分原判決不當 ，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依家事事件 法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第 481條 、第449條第1項、第78條、第86條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 28 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 吳 麗 惠 法官 黃 莉 雲 法官 林 麗 玲 法官 盧 彥 如 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 12 月 12 日