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最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2182號 上　訴　人　鄭貴方 訴訟代理人　高奕驤律師 　　　　　　呂佩芳律師 被 上訴 人　曾國瑞 上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106 年9月12日臺灣高等法院第二審判決（105年度重上字第763號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺 灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國101 年12月28日以坐落新北市○○區 ○○段○○○○段00000地號土地及其上146建號建物（門牌號碼 ：新北市○○區○○○街○○ 號，下與坐落土地合稱系爭不動產） 為擔保，為被上訴人設定新臺幣（下同）1,500 萬元之第二順位 最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），嗣被上訴人以伊積欠1,20 0萬元未償為由，聲請臺灣士林地方法院以104年度司拍字第74號 裁定准予拍賣系爭不動產後，執向該院聲請以104年度司執字第1 9489號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）對伊 之財產為強制執行，惟伊僅收受借款200 萬元，且已清償完畢， 並無被上訴人所稱之1,200 萬元借款債權存在，系爭抵押權所擔 保之債權及伊為擔保該借款債權所簽發如第一審判決附表一（下 稱附表一）編號1、2所示面額1,000萬元、200萬元之本票債權均 不存在等情，爰依強制執行法第14條第2項、民法第767條第1 項 中段、第179 條規定，求為命：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權 本金於856萬1,827元範圍內不存在。㈡確認如附表一編號1 所示 本票之本票債權於656萬1,827 元範圍內不存在，及附表一編號2 所示本票之本票債權不存在。㈢系爭強制執行事件所為之強制執 行程序應予撤銷。㈣被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，並返 還附表一所示本票予伊之判決（上訴人請求確認系爭抵押權擔保 之債權本金超過916萬8,460 元、附表一編號1所示本票之本票債 權超過716萬8,460元均不存在部分，經第一審為上訴人勝訴之判 決，並駁回上訴人其餘之訴，兩造各就敗訴部分，提起第二審上 訴；原審將第一審所為上訴人敗訴之判決，其中確認該抵押債權 本金超過856萬1,827元、附表一編號1所示本票債權超過656萬1, 827 元存在部分予以廢棄，改判各該部分債權不存在，並駁回上 訴人其餘上訴及被上訴人之上訴後，未據被上訴人聲明不服，則 該抵押債權本金超過856萬1,827 元、附表一編號1所示本票債權 超過656萬1,827元不存在部分，已告確定）。 被上訴人則以：伊自101年12月21日起至102年2月18 日止，陸續 交付借款合計500萬元予上訴人，扣除預扣之利息8萬元，實際交 付金額為492萬元；又於103年1月27日交付借款500萬元予上訴人 ，扣除預扣之利息30萬元，實際交付金額為470萬元；嗣伊再於 103年2月12日交付借款210萬元予上訴人，借款本金合計為1,172 萬元，扣除已清償之本金、利息差額、手續費後，上訴人迄 103 年9月23日仍積欠伊借款本金1,120萬3,929 元未償，故附表一編 號1所示本票之本票債權應為920萬3,929 元。上訴人所給付之利 息超過週年利率20%部分為任意給付，所給付之介紹費5萬元、代 書費1萬3,000 元、手續費3萬元均有相關證明單據，不應扣除。 又上訴人雖於103年9月間交付242萬5,000元，然其中150 萬元係 為清償其向萬國當舖質借150萬元之借款，90 萬元係為清償借款 之利息，餘額2萬5,000元則為遲延還款之遲延利息，上訴人並未 清償其於103年2月12日向伊借得之200萬元。至上訴人於102 年1 月21日、2月20日、12月30日分別匯款36萬元、30萬元、93萬8,1 75元予訴外人翔賀保全股份有限公司、旭坤科技股份有限公司、 王師、顏子崇等人，不能主張對伊清償等語，資為抗辯。 原審就上訴人上開聲明，維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決 ，駁回該部分之其餘上訴，無非以：被上訴人以系爭強制執行事 件對上訴人之財產為強制執行，並持有上訴人因借款所簽發如附 表一所示之本票，且於101年12月21日、102年1月17日將借款200 萬元、80萬元交付上訴人之情，為兩造所不爭。上訴人雖簽立10 1年12月28日收據（20萬元）、103年1月27日領款收據（1,000萬 元），惟否認收到1,000萬元借款。依上開20 萬元收據及匯款申 請書，可知被上訴人已交付101年12月28日借款20萬元，並就102 年1月3日借款80萬元部分交付76萬8,000元，及就102年2月18 日 借款120萬元部分交付115萬2,000元，即自101年12月21日起至10 2年2月18日合計交付上訴人借款金額為492 萬元。至於上訴人主 張被上訴人未交付103年1月27日借款500 萬元部分，依被上訴人 所稱扣除代書費1萬3,000元、手續費3萬元、訴外人蔡松源1% 之 介紹費5萬元、1,000萬元1個月3分之利息30萬元，及上訴人先前 借款500萬元之5個月利息75萬元，並代償上訴人積欠大有當舖之 借款145萬元、利息36萬9,000元後，其實際交付之借款金額為20 3萬8,000元，然被上訴人未證明上訴人應負擔上開代書費、手續 費及蔡松源之介紹費，故其貸與之本金應以預扣利息後實際交付 之金額為準。以兩造間約定借款利息為月利率3 分計算，並經上 訴人陸續清償102年4月至同年8 月之借款利息後，被上訴人所得 請求102年9月至103年1月之借款利息為38萬0,957 元（以上訴人 於103年1月27日積欠之本金457萬1,483元計算，詳後述），得扣 抵應交付之借款；另依大有當舖收當物品登記簿所載，上訴人於 102年5月14日、同年5月17日、同年7月2 日典當珠寶之當價分別 為25萬元、30萬元、35萬元，以當舖貸與金額通常不超過典當物 品當價之交易慣例觀之，僅能證明上訴人向大有當舖質押借款90 萬元，不能證明被上訴人向該大有當舖代償上訴人之借款145 萬 元、利息36萬9,000元，可見被上訴人於103年1月27 日實際交付 之借款金額為331萬8,957元，加計上開交付之借款金額492 萬元 ，堪認兩造間就823萬8,957元有消費借貸關係存在。上訴人雖主 張已陸續清償借款，惟其102年2月20日、同年12月30日匯款之受 款人，為訴外人翔賀保全股份有限公司、旭坤科技股份有限公司 、王師、顏子崇等人，均非被上訴人，存摺節本僅能證明提領現 金之事實，不能證明用以清償被上訴人之借款；而上訴人曾於10 2年5月、7月間以珠寶向大有當舖質押借款，復於同年12月2日以 賓士車輛向大有當舖借款，其當價為110 萬元，嗣經贖回，堪認 被上訴人抗辯上訴人於102年7月2日清償13萬元、103年1月2日清 償110 萬元，係為清償大有當舖上開借款之利息、本金之情為可 採；另上訴人於103年2月12日曾向被上訴人借款210 萬元，以利 息1個月3分計算，該借款1個月之利息為6萬3,000 元，則被上訴 人抗辯上訴人於103年2月12日、3月12日、4月14 日交付各6萬3, 000元款項，係為清償該210萬元借款1個月3分之利息，亦堪採信 ；上訴人復於103年5月26日以賓士車輛向萬國當舖質押借款 150 萬元，並於103年9月23日贖回，該150萬元借款1個月6 分之利息 為9萬元、103年2月11日200萬元借款1個月3分之利息為6 萬元， 合計15萬元，亦據證人蔡松源證述明確，並有上訴人簽名確認之 便利貼可參，被上訴人抗辯上訴人於103年7月4日給付15 萬元係 為清償萬國當舖上開質押借款之利息9萬元及200萬元借款1 個月 之利息6 萬元，堪信為真實，均不足以證明上開款項係用以清償 被上訴人之借款。兩造間至102年2月17日止之實際借款本金為37 6萬8,000元，上訴人於102年2月18日給付15萬2,000 元，清償同 年3月份之利息11萬3,040元後，用以清償本金，則上訴人積欠之 借款本金為372萬9,040元；再加計同年2月18日之借款金額115萬 2,000元，並扣除上訴人於同年2月19日清償之4 萬元後，積欠之 借款本金為484萬1,040元；上訴人於102年3月18日給付20萬0,03 0元，清償同年4月份之利息14萬5,231 元，再清償本金後，積欠 之借款本金為478萬6,271元；上訴人於102年4月17日給付20萬元 ，清償同年5月份之利息14萬3,588元，再清償本金後，積欠之借 款本金為472萬9,859元；上訴人於102年7月30日給付18萬元，清 償同年6月份之利息14萬1,896元，再清償本金後，積欠之借款本 金為469萬1,755元；上訴人於102年9月5日給付20 萬元，清償同 年7月份之利息14萬0,753元，再清償本金後，積欠之借款本金為 463萬2,508元；上訴人於102年10月17日給付20萬元，清償同年8 月份之利息13萬8,975元，再清償本金後，積欠之借款本金為457 萬1,483元，加計被上訴人於103年1月27日交付之借款331萬8,95 7元，斯時借款本金為789萬0,440元，上訴人於103年2月24 日給 付30萬元，清償1個月之利息23萬6,713元，再清償本金後，積欠 之借款本金為782萬7,153元；上訴人於103年4月23日給付30萬元 ，清償1個月之利息23萬4,815元，再清償本金後，積欠之借款本 金為776萬1,968元；再以上訴人103年4月25日、同年5月26 日給 付之100萬元、10萬元清償本金後，上訴人積欠之借款本金為666 萬1,968元；上訴人於103年6月30日給付30萬元，清償1個月之利 息19萬9,859元，再清償本金後，積欠之借款本金為 656萬1,827 元，堪認被上訴人就附表一編號1所示之本票債權超過656萬1,82 7元部分不存在。又上訴人於103年2月11日向被上訴人借款200萬 元，並簽發附表一編號2所示之200萬元本票交被上訴人收執，上 訴人雖主張已於103年9月25日提領現金242萬5,000元清償，惟被 上訴人辯稱該款項係清償上訴人以賓士車輛向萬國當舖質押借款 之本金150萬元、1個月6分（誤繕為3分）之利息9萬元、1,000萬 元借款103年7月23日至同年9月22日之利息60萬元、200萬元借款 2個月之利息30 萬元等語；參酌證人蔡松源之證述及上訴人簽名 之便利貼，堪認被上訴人上開抗辯為可採，可知該242萬5,000元 並非用以清償上訴人向被上訴人借貸之200 萬元。上訴人既未清 償上開200萬元借款，其請求確認附表一編號2所示之本票債權不 存在，即屬無據。被上訴人就附表一編號1、2所示之本票債權分 別有656萬1,827元、200 萬元未受償，其持有各該本票非無法律 上原因，上訴人不得請求被上訴人返還各該本票。上開債權合計 856萬1,827元仍為系爭抵押權所擔保，堪認系爭抵押權所擔保之 債權超過856萬1,827元之部分不存在。而系爭強制執行事件所為 之強制執行程序無從因上訴人部分清償而分割，上訴人不得請求 撤銷部分強制執行程序及塗銷部分抵押權設定登記等詞，為其判 斷之基礎。 按得心證之理由，應記明於判決，為民事訴訟法第222條第4項所 明定，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌調查證據之 結果，其內容如何，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如 何，如未記明於判決，即屬同法第469條第6款所謂判決不備理由 。查上訴人主張其於102年7月2日、103年1月2日分別向被上訴人 清償13萬元、110 萬元等語，已提出以被上訴人為收款人之第一 信用合作社匯出匯款申請書為證（見一審卷第119 頁）。乃原審 判斷上訴人此項攻擊方法不可採，並未就其摒棄不採之原因記明 於判決，遽認上開2 筆款項係為清償上訴人向大有當舖借款之利 息、本金，而就此部分為上訴人不利之認定，已有判決不備理由 之違背法令。又依大有當舖收當物品登記簿所載，上訴人於 102 年5月14日、同年5月17日、同年7月2日典當珠寶之當價分別為25 萬元、30萬元、35萬元，以原審認定之3分利，算至102年7月2日 止之利息，仍與13萬元差距甚大，原審竟就該13萬元全數認作清 償大有當舖借款之利息，亦有未合。被上訴人與大有當舖究有何 關係？倘認上訴人係向大有當舖還款，為何係將款項交付被上訴 人？即待釐清。其次，原審既認上訴人部分清償後，至103年6月 30日積欠之借款本金僅656萬1,827 元，竟又認上訴人同年9月25 日交付被上訴人之242萬5,000 元，部分在清償1,000萬元借款自 同年7月23日至同年9月22日之利息60萬元，進而推認上開242萬5 ,000 元均非用以清償上訴人於同年2月12日向被上訴人之借款20 0萬元，而為上訴人不利之論斷，不免疏略。究竟上訴人於103年 2月12日向被上訴人借款之金額為200萬元？抑或210 萬元？原審 一方面謂上訴人於103年2月12日向被上訴人借款210 萬元，進而 認上訴人於103年2月12日、3月12日、4月14日交付各6萬3,000元 款項，係為清償該210萬元借款1個月3 分之利息等語（原判決書 第11頁第17至23列）；另一方面又謂上訴人於103年2月12日向被 上訴人借款200萬元等語（原判決書第17頁倒數第7至8 列），兩 相齟齬，更有判決理由矛盾之違背法令。上訴論旨，執以指摘原 判決不當，求予廢棄，非無理由。另依民法第323 條前段規定， 清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。原 審認上訴人於102年7月30日給付18萬元、同年9月5日給付20萬元 、同年10月17日給付20萬元，依序清償同年6、7、8月份之1個月 利息後，未再清償下個月利息，即就餘額逕予清償本金之理由為 何？此涉及抵充順序之問題，案經發回，宜併注意及之，附此指 明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 18 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 盧 彥 如 法官 林 麗 玲 法官 張 恩 賜 法官 吳 麗 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 7 月 1 日