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最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2239號 上　訴　人　楊 麗 秋 訴訟代理人　簡 良 夙律師 被 上訴 人　廖曾淑蕙 訴訟代理人　鐘 烱 錺律師 上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國 106 年11月7日臺灣高等法院第二審判決（105年度重上字第983 號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊原擬以所有如原審判決附表所示之不動產 （下稱系爭不動產）向銀行辦理較低利率之貸款，遂於民國 103 年4 月間將系爭不動產所有權狀正本、印鑑證明正本、印鑑章及 身分證影本等貸款文件（下稱系爭貸款文件），經由子廖嘉揚、 媳李美蘭交予訴外人許靖毅辦理。詎許靖毅之友即訴外人陳紀仲 、邱櫳萱以認識銀行行員為由，騙取伊之貸款文件後，擅自向上 訴人借款新臺幣（下同）900萬元供己花用，並於103年4月18 日 以系爭不動產為上訴人設定最高限額900 萬元之抵押權（下稱系 爭抵押權）及交付由訴外人龍泉保全股份有限公司所簽發面額90 0 萬元之支票以為擔保。惟伊與上訴人素不相識，無向上訴人借 款之意，亦未同意許靖毅或陳紀仲、邱櫳萱以系爭不動產為私人 借款之擔保，且未收取上訴人之900 萬元借款，更未指示上訴人 將款項匯至訴外人鑫靜脈環境工業股份有限公司（下稱鑫靜脈公 司）帳戶內。上訴人以虛偽不實之系爭抵押權登記，向臺灣臺北 地方法院（下稱臺北地院）聲請103年度司拍字第352號拍賣抵押 物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）獲准，並向原法院民事執行 處聲請以104年度司執字第19147號拍賣抵押物事件（下稱系爭執 行事件）執行拍賣系爭不動產，惟伊與上訴人間並無債權債務關 係存在，自得提起債務人異議之訴等情，爰依強制執行法第14條 第2項、民法第767條規定，求為確認系爭抵押權不存在，上訴人 應將系爭抵押權登記塗銷，暨系爭執行事件強制執行程序應予撤 銷之判決。 上訴人則以：被上訴人及其子廖嘉揚於103年4月中旬透過陳紀仲 、邱櫳萱向伊借款900 萬元，並委託陳紀仲辦理系爭抵押權登記 。伊即於103年4月18日、103年4月21日先後將340萬元、260萬元 、300 萬元借款，匯入被上訴人指定之鑫靜脈公司帳戶內，鑫靜 脈公司旋於103年4月18日、103年4月21日轉匯400萬元、200萬元 至廖嘉揚任職之長弘國際有限公司（下稱長弘公司）帳戶，足證 被上訴人於取得抵押借款900 萬元後再借支予長弘公司，系爭抵 押權及抵押債權確實存在。又系爭抵押權設定用之印鑑證明，係 被上訴人委託其子廖嘉揚於103年4月16日申請，並由廖嘉揚之妻 李美蘭將包含印鑑證明之系爭貸款文件交予陳紀仲向伊借款，可 見被上訴人有委託陳紀仲向伊借款之意，況被上訴人於103年4月 18日設定系爭抵押權完成後，再於103年5月15日以系爭不動產設 定普通抵押權1,500 萬予訴外人張振隆，足證被上訴人於103年5 月15日設定抵押權予張振隆時，已知悉其所有之系爭不動產已設 定系爭抵押權予伊。縱被上訴人無設定系爭抵押權之意，惟被上 訴人於將系爭貸款文件交由陳紀仲辦理系爭抵押權設定之行為， 已足以表示其將設定系爭抵押權之代理權授與陳紀仲，對伊亦應 負表見代理責任等語，資為抗辯。 原審以：被上訴人主張其未曾委託陳紀仲向上訴人借款，亦未提 供系爭不動產設定系爭抵押權，系爭抵押權及所擔保之抵押債權 ，均不存在。上訴人以虛偽不實之系爭抵押權登記，取得系爭拍 賣抵押物裁定，並以系爭執行事件拍賣系爭不動產等情；上訴人 則以前詞置辯。查上訴人於另案偵查中曾證稱：訴外人邱櫳萱、 陳紀仲向伊表示被上訴人的兒子廖嘉揚要借錢，並拿被上訴人的 印鑑證明及系爭不動產之所有權狀給伊看，並於設定系爭抵押權 後，將他項權利證明書給伊。陳紀仲說被上訴人、廖嘉揚都沒有 帳戶，伊就分三筆總共900 萬元匯到鑫靜脈公司帳戶。陳紀仲並 拿鑫靜脈公司發票，面額900萬元，票期3個月之支票給伊，伊從 頭到尾都沒有見過被上訴人及廖嘉揚等語，足見上訴人從未與被 上訴人或廖嘉揚見面，僅憑陳紀仲所述，難以證明被上訴人曾透 過陳紀仲向上訴人借款。又依證人即被上訴人之子廖嘉揚、媳婦 李美蘭、證人許靖毅之證述，廖嘉揚透過李美蘭交付系爭貸款文 件予許靖毅，許靖毅再轉交予陳紀仲、邱櫳萱，其目的均係向銀 行辦理貸款，並無向民間借款或向上訴人借款之意。又上訴人雖 於103年4月18日、4月21日先後匯款共計900萬元至鑫靜脈公司帳 戶內，惟被上訴人既未透過廖嘉揚，再輾轉委託陳紀仲向上訴人 借款，且上訴人前已自承未曾見過被上訴人、廖嘉揚等語，則上 訴人主張受被上訴人之指示，將借款匯至鑫靜脈公司乙節，即屬 無據。又上訴人提出之被上訴人簽名之確認書（見一審卷一第12 頁），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，並非被上訴人 本人之筆跡，亦有該局106年7月26日之鑑定書在卷可稽，故該確 認書內容即不足採信；另上訴人提出陳紀仲所交付其上有廖嘉揚 名義背書之60萬元利息支票1 紙，於上訴人另案訴請廖嘉揚給付 票款事件中，經臺北地院送請法務部調查局鑑定結果，該支票上 之背書與廖嘉揚本人之簽名不同，上訴人因而撤回該訴訟，足認 廖嘉揚並無支付借款利息之事實，此外上訴人未能證明與被上訴 人間有借款之合意及交付借款900 萬元之事實，故被上訴人抗辯 未向上訴人借款900 萬元，應可採信。又被上訴人既未向上訴人 借款900 萬，且被上訴人委任廖嘉揚辦理印鑑證明係為向銀行貸 款使用，廖嘉揚將系爭貸款文件交予許靖毅，許靖毅再轉交予陳 紀仲，均係為向銀行貸款使用，均如前述，且陳紀仲書立之保管 書（見一審卷一第128 頁），僅記載陳紀仲簽收系爭貸款文件， 並無被上訴人委託陳紀仲辦理系爭抵押權之文句，均難認被上訴 人有授權陳紀仲設定系爭抵押權予上訴人之意。此外，上訴人復 未舉證被上訴人有透過廖嘉揚或許靖毅，委託陳紀仲以系爭不動 產之貸款文件設定系爭抵押權予上訴人之情，則被上訴人主張兩 造並無設定系爭抵押權之合意，應堪採信。另上訴人雖主張被上 訴人所有系爭不動產於103年5月15 日另設定1,500萬元之第三順 位抵押權予張振隆，足見被上訴人早知有設定系爭抵押權予上訴 人云云，惟查被上訴人另案訴請張振隆確認本票債權不存在及塗 銷第三順位抵押權事件，經臺北地院判決認定張振隆持有被上訴 人名義之本票應屬偽造，因而認定被上訴人並未向張振隆借款， 判命張振隆應塗銷該第三順位抵押權，並經判決確定等情，已有 臺北地院105年度重訴字第4號民事判決及確定證明書在卷足憑。 再參酌陳紀仲出具之前揭保管書，陳紀仲保管系爭貸款文件至10 3年5月16日止，則被上訴人主張其於103年5月16日前無從知悉有 人於103年5月15日設定第三順位抵押權予張振隆，又如何知悉陳 紀仲於103年4月18日即設定系爭抵押權予上訴人等語，應可採信 ，故上訴人前揭主張亦不足採。末查被上訴人並未委託陳紀仲向 上訴人借款及辦理系爭抵押權，自無以自己之行為表示以代理權 授與他人之情；又陳紀仲於103年4月18日辦理系爭抵押權予上訴 人或於103年5月15日辦理第三順位抵押權予張振隆時，被上訴人 尚未自陳紀仲處取回系爭貸款文件，已如前述，自難認被上訴人 已知悉陳紀仲表示代理被上訴人辦理系爭抵押權，而不為反對之 意思表示，從而被上訴人並無符合民法第169 條所定表見代理之 行為，上訴人主張被上訴人應負授權或表見代理之責，亦無可採 。按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生， 債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議 之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦 得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第 1 項前段、第2 項定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得 請求除去之，民法第767條第1項定有明文。再按稱最高限額抵押 權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務 人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高 限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確 定，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明 文。本件被上訴人既未向上訴人借款900 萬元，亦未同意設定系 爭抵押權，而系爭抵押權設定契約書所載擔保債權之確定日期為 103年10月17日，且上訴人並未主張除系爭900萬元借款外，對被 上訴人尚有其他債權存在，則系爭抵押權所擔保之存續期間內可 發生之債權，亦確定不存在，上訴人持系爭拍賣抵押物裁定聲請 強制執行，即不應准許。依前揭規定，被上訴人請求確認系爭抵 押權不存在，及請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，暨撤銷系爭執 行事件之強制執行程序，為有理由，應予准許。爰將第一審所為 被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明。經核於法並無違誤。 上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決 違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第 1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 2 月 26 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 鄭 雅 萍 法官 陳 玉 完 法官 蕭 艿 菁 法官 李 文 賢 法官 陳 毓 秀 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 3 月 6 日