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最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2482號 上　訴　人　余 蔡 香 　　　　　　蔡 文 章 　　　　　　蔡　　通 　　　　　　蔡　　市 　　　　　　蔡 朝 永 　　　　　　蔡 明 陽 　　　　　　蔡 阿 月 　　　　　　蔡 阿 妙 　　　　　　蔡 阿 添 　　　　　　許蔡阿旬 　　　　　　蔡 阿 惠 　　　　　　蔡 淑 霞 　　　　　　蔡 萬 春 　　　　　　蔡 米 珠 共　　　同 訴訟代理人　粘 怡 華律師 上　訴　人　蔡 茂 松 　　　　　　蔡 玉 珍 　　　　　　簡 新 孟 　　　　　　簡 東 星 　　　　　　簡 紹 庭 　　　　　　簡 東 海 　　　　　　蔡 明 德 　　　　　　蔡 玉 梅 　　　　　　蔡 明 春 　　　　　　蔡 玉 華 共　　　同 訴訟代理人　董 俞 伯律師 上　訴　人　詹 期 貽 　　　　　　蔡 志 青 　　　　　　蔡 芷 芬 　　　　　　蔡 芷 芳 　　　　　　陳蔡阿花 　　　　　　蔡　　水 　　　　　　蔡 昭 平 　　　　　　黃 昌 也 　　　　　　黃 銘 照 　　　　　　黃　　河 　　　　　　林黃惠玲 　　　　　　黃 惠 香 　　　　　　黃 鉦 淳 　　　　　　黃 朝 欽 　　　　　　黃 金 花 　　　　　　黃 碧 霞 　　　　　　黃 碧 蓮 上列當事人間請求分割遺產事件，兩造對於中華民國106 年12月 12日臺灣高等法院第二審判決（106 年度家上字第61號），各自 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件請求分割遺產事件，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對各 共同訴訟人必須合一確定，原審判決後，雖僅上訴人蔡茂松以次 10人（下稱蔡茂松等人）提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第 1 項第 1款規定，蔡茂松等人上訴效力及於同造當事人詹怡祺以次 17人，爰併列其為上訴人。次按當事人死亡者，其有訴訟代理人 時，訴訟程序並不當然停止，此觀民事訴訟法第168條、第170條 、第 173條前段規定即明。查上訴人余蔡香提起第三審上訴後， 雖於民國 108年10月31日死亡，惟其既委任粘怡華律師為訴訟代 理人，依上開規定，訴訟程序不因之而停止。均合先敘明。 次查，本件上訴人余蔡香以次14人（下稱余蔡香等人）主張：緣 訴外人蔡得於43年 8月23日死亡，遺有如原判決附表（下稱附表 ）所示土地之遺產（下合稱系爭遺產），其繼承人為訴外人即配 偶蔡許梅、養子蔡闊嘴及婚生子女蔡招治、蔡庭，依法養子應繼 分為婚生子女之2分之1，蔡許梅、蔡招治、蔡庭應繼分比例各為 7分之2，蔡闊嘴為7分之1，嗣蔡許梅於49年6月8日死亡，由蔡闊 嘴、蔡招治、蔡庭 3人繼承，故蔡招治、蔡庭就系爭遺產之應繼 分比例各為21分之8，蔡闊嘴則為21分之5。伊為蔡闊嘴之繼承人 或再轉繼承人，蔡茂松等人及上訴人詹怡祺以次 5人為蔡庭之繼 承人或再轉繼承人，上訴人蔡水以次12人（下稱蔡水等人）為蔡 招治之繼承人或再轉繼承人，因繼承而公同共有系爭遺產，已辦 理公同共有之繼承登記，惟無法達成分割協議等情，爰依民法第 1164條規定，求為命兩造公同共有系爭遺產分割按如附表㈠所示 應繼分比例分別共有之判決。 對造上訴人蔡茂松等人則以：蔡闊嘴於日治時期昭和年間取得戶 主蔡得同意後，分戶獨立生活，依當時臺灣民間習慣，對於父親 蔡得、母親蔡許梅均喪失繼承權，已喪失之繼承權不因臺灣光復 後民法施行而回復。縱其未喪失繼承權，蔡闊嘴子女於70年 6月 10日與蔡庭之配偶蔡李不於蘆竹鄉調解委員會成立調解（下稱系 爭調解），同意拋棄繼承，余蔡香等人亦不得繼承蔡得遺產。附 表編號5至8所示土地實際上由蔡庭耕作，自蔡庭39年4月6日死亡 後，至42年間實施耕者有其田條例放領止，係由蔡李不承襲農地 耕作，應由蔡李不承領，余蔡香等人非蔡李不之子孫，對該土地 無繼承權等語，資為抗辯。 原審將第一審所為余蔡香等人敗訴之判決一部廢棄，改判命系爭 遺產分割由兩造按如附表㈡所示應繼分比例分別共有，無非以： 日治時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承，家產 為戶主所有之財產，因戶主死亡而開始家產之繼承，繼承人以家 屬為限，因分家而離家者無繼承權，與家屬個人死亡而開始之私 產繼承有別。依蔡得、蔡闊嘴日治時期全戶戶籍謄本、戶籍登記 資料記載，蔡得係蔡許梅之贅夫，戶籍登記在戶主許力（蔡許梅 之父）戶內，於明治45年 2月27日分戶，另設一戶於同址後遷居 他址，蔡闊嘴之生母為蔡許梅，於大正8年9月20日經戶主蔡得收 養入戶，嗣蔡闊嘴與訴外人蔡黃簟結婚，於昭和12年9月7日分家 ，設籍新竹州桃園郡蘆竹庄坑子外字外社三百八十五番地，並為 戶主，經戶籍登記為分家（分戶）。蔡闊嘴本於自由意志，經戶 主蔡得同意而分家，對於蔡得之家產即喪失繼承權。修正前民法 繼承編施行法第 6條規定：「民法繼承編，關於喪失繼承權之規 定，於施行前所發生之事實，亦適用。」指修正前民法第1145條 喪失繼承權之事由若發生在民法繼承編施行前，亦得適用修正前 民法第1145條規定，未論及民法施行前已喪失繼承權之人可以回 復繼承權。蔡闊嘴於日治時期分家，對於蔡得之家產喪失繼承權 ，不因其後民法施行而回復，余蔡香等人無由於蔡闊嘴死亡後再 轉繼承取得其遺產，而請求分割其遺產。惟繼承蔡得家產之其他 繼承人嗣後死亡開始私產繼承時，蔡闊嘴之繼承權不受影響，蔡 闊嘴不因分家而喪失對蔡許梅遺產之繼承權。而蔡得死亡時，蔡 闊嘴已分家而對蔡得遺產無繼承權，蔡得之子蔡庭早於39年4月6 日死亡，應由配偶蔡許梅、女兒蔡招治繼承及蔡庭之女代位繼承 ，應繼分各為3分之1，嗣蔡許梅於49年6月8日死亡，其應繼分再 由蔡闊嘴（同年 9月24日死亡）、蔡庭之女、蔡招治平均繼承， 蔡招治於73年6月5日死亡，余蔡香等人為蔡闊嘴之繼承人或再轉 繼承人，蔡茂松等人及詹怡祺以次 5人為蔡庭之繼承人或再轉繼 承人，蔡水等人為蔡招治之繼承人或再轉繼承人，應繼分各如附 表㈡所示。系爭調解未得蔡闊嘴全體繼承人之同意，且係就蔡闊 嘴應繼承蔡得之遺產拋棄，不影響余蔡香等人對蔡許梅遺產之繼 承。另依私有耕地徵收清冊、佃農承租私有耕地複查表所示，附 表編號5至8所示土地之承租人為蔡得，該土地放領予蔡得，由蔡 得取得土地所有權，即令放領耕地有瑕疵，於有權機關撤銷前仍 屬有效，蔡茂松等人抗辯該土地實為蔡庭、蔡李不承領耕作，余 蔡香等人不得繼承該土地，尚非可採。蔡許梅所遺系爭遺產，因 繼承為兩造公同共有，無不得分割之法律規定或約定，余蔡香等 人自得請求裁判分割。系爭遺產部分為建築用地部分為農牧用地 ，共有人人數多且應有部分不同，不宜原物分割，兩造無變價分 割之意願，應分割由兩造按如附表㈡所示應繼分比例分別共有， 終止兩造公同共有關係，以利日後土地整合利用。從而，余蔡香 等人依民法第1164條規定，請求按如附表㈠所示應繼分分割蔡得 所遺系爭遺產，不應准許，蔡許梅系爭遺產應分割由兩造依如附 表㈡之應繼分比例分別共有等詞，為其判斷之基礎。 按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公 同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該公同共有 之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第 759條規定 ，於未辦妥繼承登記前，不得為之。又不動產之繼承登記，得由 任何繼承人為全體繼承人之利益聲請為公同共有之登記，但其聲 請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利。此觀土地法第 73條第 1項、土地登記規則第120條第1項規定即明。而依土地登 記規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間 屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消 滅時，應申請塗銷登記，復為同規則第143條第1項所明定，遺產 之分割，係以消滅遺產之公同共有關係為目的，故遺產為不動產 ，已辦妥繼承登記為公同共有者，如有部分繼承人拋棄繼承，仍 應塗銷該拋棄繼承人之繼承登記，其他未拋棄繼承之繼承人始得 分割遺產。該塗銷登記既為遺產分割之前提，起訴請求分割遺產 之繼承人，如未併以拋棄繼承之繼承人為被告訴請塗銷繼承登記 ，本於法官知法原則及紛爭解決一次性之要求，受訴法院自應闡 明原告使該拋棄繼承人自行塗銷繼承登記或追加該拋棄繼承人為 被告請求塗銷其繼承登記。查蔡招治之子蔡岸樹死亡後，其繼承 人即訴外人蔡林汝、蔡倩慧、蔡昭安（下稱蔡林汝等人）雖合法 拋棄繼承（一審卷2第125頁），然系爭遺產已由上訴人陳蔡阿花 申請繼承登記（一審卷3第126頁）為兩造及蔡林汝等人公同共有 ，有土地登記謄本足憑（一審卷 1第21頁以下），原審未為前開 之闡明，且於蔡林汝等人塗銷繼承登記前，逕為裁判分割，踐行 之訴訟程序自有違誤，並嫌疏略。次按應繼分，係各繼承人對於 遺產上之一切權利義務所得繼承之比例；而應有部分，乃各共有 人對於共有物所有權在分量上應享有之部分。原判決就系爭遺產 諭知分割由兩造按附表㈡之應繼分比例保持分別共有，各該共有 人應有部分為若干均未明確表示，亦有判決主文不明確之違法。 末按分割共有物之訴，法院定分割方法，本有自由裁量之權，不 受當事人聲明或主張之拘束，如未採原告所主張之分割方法，並 非其訴為一部無理由，無庸為駁回原告其餘之訴之判決。查余蔡 香等人依民法第1164條規定，提起分割遺產之訴訟，並聲明系爭 遺產分割按兩造之應繼分比例保持共有，第一審判決駁回其訴， 余蔡香等人上訴聲明為：原判決廢棄，系爭遺產按如附表㈠之應 繼分比例分割為分別共有（原審卷第 166頁反面言詞辯論筆錄） ，乃原判決記載上訴聲明為：原判決廢棄，系爭遺產准予分割， 並按應繼分比例分割為分別共有（原判決第6頁第1行以下），顯 與卷內資料不符，原審未採其主張之系爭遺產按附表㈠所示應繼 分比例分割，似為分割方法之不同，原審諭知駁回其該部分之其 餘上訴，依上說明，尤有未合。兩造上訴論旨，各自指摘原判決 不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依家事事件法第51條，民 事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 16 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 盧 彥 如 法官 吳 麗 惠 法官 張 恩 賜 法官 林 麗 玲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 7 月 28 日