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最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2563號 上　訴　人　蔡明宏 訴訟代理人　陳裕文律師 被 上訴 人　巨地資產管理顧問有限公司 法定代理人　林莉文 訴訟代理人　唐小菁律師 被 上訴 人　林予馨 上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國 107 年2月14日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（105年度重上字第 80號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張： ㈠伊與被上訴人林予馨經被上訴人巨地資產管理顧問有限公司（ 下稱巨地公司）業務員即第一審共同被告黃全展仲介，於民國 101年8月27日簽立經營權及生財設備盤讓契約書（下稱系爭盤 讓契約），由伊盤讓林予馨在屏東縣○○鎮○○路○○○ 號房屋 之2至4樓（下稱系爭房屋）所營「ＯＯＯＯ精緻館」民宿（下 稱系爭民宿）之經營權及生財設備，約定讓渡金新臺幣（下同 ）280 萬元。系爭房屋原係林予馨向訴外人王金蘭等人承租， 因得為轉租，伊與林予馨於同日另簽立房屋租賃契約書（下稱 系爭租約），由林予馨將系爭房屋轉租予伊，約定租期自 101 年9月1日起至109年6月30日止，每月租金14萬元、押租金為28 萬元。伊於103年7月得知系爭房屋之4 樓係違反「墾丁國家公 園保護利用管制規則」（下稱系爭管制規則）規定之增建物， 如遭主管機關強制拆除，系爭民宿僅餘9 間房，不符經營民宿 之規定，系爭民宿無法繼續經營。嗣內政部警政署保安警察第 七總隊第八大隊（下稱保安警察隊）於同年9月4日向墾丁國家 公園管理處（下稱墾管處）舉發系爭房屋4 樓為違建，墾管處 則於同年10月9 日通知王金蘭陳述意見並開立罰單，依系爭盤 讓契約第5條之約定，應由林予馨給付違約金520萬元。嗣伊與 林予馨雙方同意自同年10月1 日起終止系爭租約，扣除伊未給 付103年8月份租金14萬元及103年9月9日至11月9日止之水電費 1 萬0,297元後，林予馨應返還伊押租金12萬9,703元。系爭租 約因系爭房屋之4 樓為違建物而終止，伊就林予馨讓渡之系爭 民宿經營權及生財設備僅使用25個月，亦得依民法第227條第1 項、類推適用同法第226條第1項規定，請求林予馨按比例退還 讓渡金167萬5,319元。 ㈡巨地公司及黃全展未查明系爭房屋之4 樓係違建物，有遭主管 機關開立罰單、強制拆除，致系爭民宿無法經營之虞，猶鼓勵 伊承讓，致伊被迫終止系爭租約，無法繼續經營系爭民宿，巨 地公司應依不動產經紀業管理條例（下稱系爭管理條例）第26 條第2 項規定，賠償伊所受讓渡金167萬5,319元之損害，並由 林予馨與巨地公司就該部分負不真正連帶賠償責任。 ㈢爰依系爭盤讓契約第5 條、民法第227條第1項、類推適用民法 第226 條第1項及系爭管理條例第26條第2項等規定，求為命林 予馨給付700萬5,022元（違約金520萬元、讓渡金167萬 5,319 元、押租金12萬9,703元）；巨地公司給付167萬5,319 元（讓 渡金），及均自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算利息；林 予馨或巨地公司中一人就讓渡金部分為全部或部分之給付，另 一人於給付範圍內免給付義務之判決（上訴人逾上述項目及金 額之請求，經第一、二審判決駁回後，未據聲明不服，其餘未 繫屬本院者，均不予贅述）。 被上訴人林予馨以：伊僅讓渡系爭民宿之使用權，系爭房屋之 違建物是否遭拆除或開立罰單之風險，非由伊承擔。伊與上訴 人合意於103年10月1日終止系爭租約，墾管處於同年月31日開 立罰單，不符系爭盤讓契約第5 條約定給付違約金要件，該違 約金之約定亦過高。系爭盤讓契約係一次性權利義務移轉，上 訴人並未合法解除該契約，亦未返還系爭民宿經營權，該契約 復未約定得按比例返還讓渡金。上訴人遲至103 年11月12日始 返還系爭房屋，應給付該期間之不當得利及違約金，加計伊代 墊之水、電費等，合計共84萬6,515 元，爰以該債權與上訴人 請求之押租金為抵銷；被上訴人巨地公司則以：伊受林予馨委 託居間系爭民宿之經營權及生財設備轉讓，其任務於上訴人與 林予馨簽立系爭盤讓契約即已終了。上訴人就系爭民宿有無因 違建遭拆除之風險已評估，並於系爭盤讓契約第5 條約明，上 訴人與林予馨間之履約爭議，與伊無關。上訴人與黃全展已成 立訴訟外和解，並拋棄其他請求，依民法第276條第1項規定， 不得再向伊為請求各等語，資為抗辯。 原審審理結果，以如下理由，就上開部分將第一審所為命林予 馨給付之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，及維持第一 審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴。 ㈠巨地公司受林予馨委託，由黃全展仲介林予馨與上訴人於 101 年8月27日簽立系爭盤讓契約，約定上訴人以280萬元讓渡金， 承讓系爭民宿之經營權及生財設備，系爭盤讓契約係一次性買 斷契約。系爭民宿之經營處所即系爭房屋為王金蘭等人所有， 前由林予馨向王金蘭等人承租，約定得為轉租，林予馨與上訴 人於101年8月27日簽立系爭租約，將系爭房屋轉租予上訴人， 約定租期自同年9月1日起至109年6月30日止共94個月，每月租 金14萬元，押租金28萬元。系爭盤讓契約與系爭租約係各自獨 立，上訴人之經營權不受系爭租約之限制，可至他處以盤讓所 得之生財器具，以系爭民宿之名義繼續經營。系爭房屋之4 樓 經保安警察隊於103 年9月4日向墾管處舉發為違建，墾管處於 同年10月31日開罰3,000元，同年11月3日命王金蘭繳交罰款， 惟迄未拆除系爭房屋之4 樓違建。又系爭租約經上訴人與林予 馨於103年10月1日合意終止，系爭房屋則於同年11月12日始由 上訴人返還予林予馨。又黃全展已與上訴人就本件仲介爭執達 成和解，並給付和解金額完畢，為兩造所不爭。 ㈡系爭房屋登記為3樓建物，實際則興建4層建物，依系爭管制規 則第26點之1第4項規定，系爭房屋之4 樓係違建。上訴人自承 於簽立系爭盤讓契約及系爭租約前，曾前往察看系爭房屋，知 悉系爭房屋為4樓，參諸系爭盤讓契約第5條之約定，足認上訴 人於簽約前已知悉系爭房屋之4 樓為違建。兩造不爭執系爭盤 讓契約第5 條所載「房屋」指系爭民宿經營處所之系爭房屋， 「自簽約起三年」則指系爭租約簽約日即101年8月27日起算 3 年內，並無發生遭政府機關任何單位拆除或開立違建罰單之謂 ；倘上訴人已非系爭房屋承租人而未繼續在該處經營系爭民宿 ，雖發生拆除或開立違建罰單之事由，不致因此受有任何損害 ，林予馨並無違約可言，故該條所載賠償違約金之前提，係以 因系爭房屋之違建，遭政府機關拆除或開立罰單時，系爭租約 仍然存在，始有適用。墾管處開罰王金蘭3,000 元，係在系爭 租約於上訴人與林予馨103年10月1日合意終止後發生，不符合 系爭盤讓契約第5 條約定賠償違約金之要件。林予馨並無債務 不履行之情事，上訴人依系爭盤讓契約第5 條約定，請求林予 馨給付520萬元之違約金，並無理由。 ㈢依系爭盤讓契約之約定，可知該契約係一次性給付契約，林予 馨於101年8月27日系爭盤讓契約成立時，將系爭民宿之經營權 及生財設備依現狀交付予上訴人，已依債務本旨而為給付，並 無不完全給付可言。上訴人與林予馨均不爭執系爭盤讓契約與 系爭租約係二個各自獨立契約，系爭租約可否繼續履行，與系 爭盤讓契約自無關連，尚難以系爭租約嗣後因故終止，推認林 予馨於交付系爭民宿經營權及生財設備，為不完全給付。上訴 人於系爭房屋經營系爭民宿期間，並未因系爭房屋之4 樓係違 建而受有何影響，墾管處亦迄未拆除該違建，益見上訴人自林 予馨盤讓所得之經營權及生財設備經營系爭民宿，並未受有損 害，上訴人主張林予馨就系爭盤讓契約未依債之本旨而為給付 ，林予馨應按系爭租約之剩餘租期比例，賠償讓渡金，亦無理 由。 ㈣系爭租約業經上訴人與林予馨合意於103年10月1日終止，上訴 人依系爭租約第12條約定，負返還系爭房屋義務。上訴人並未 證明林予馨有何可歸責事由而受領遲延系爭房屋之返還，應以 雙方不爭執之103 年11月12日，為上訴人返還系爭房屋之日。 上訴人自103年10月2日至103 年11月12日止，無權占用系爭房 屋達1 個月又10天，林予馨得請求上訴人返還該期間內相當於 租金之不當得利18萬6,667 元，經以上訴人請求返還之押租金 為抵銷後尚有不足，上訴人請求返還押租金，為無理由。 ㈤系爭管理條例第26條第2 項規定，經紀業因經紀人員執行仲介 或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應 與經紀人員負連帶賠償責任。上開規定之性質亦屬侵權行為態 樣。黃全展係巨地公司之受僱人，不論黃全展於執行仲介系爭 民宿經營權及生財設備讓渡事宜，有無過失致上訴人受有損害 ，黃全展與巨地公司間所負之連帶債務，依民法第188條第3項 之規定，並無內部分擔問題。上訴人已與黃全展成立訴訟外之 和解，上訴人並向有分擔部分之受僱人黃全展拋棄（免除）其 餘請求，其效力及於僱用人巨地公司，巨地公司就該拋棄部分 免其責任，上訴人不得就拋棄請求之其餘部分再向巨地公司為 請求。上訴人依系爭管理條例第26條第2 項，請求巨地公司應 賠付所受讓渡金之損害，並與林予馨負不真正連帶責任，洵非 有據。 ㈥從而，上訴人依系爭盤讓契約第5條、民法第227條第1項、類 推適用民法第226條第1項及系爭管理條例第26條第2項等規定 ，求為命林予馨給付700萬5,022元本息，巨地公司給付167萬 5,319元本息之判決，均不應准許。 本院之判斷： ㈠按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認 事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任 意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。次按債權人向連帶 債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者， 除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，固為民 法第276條第1項所明定。惟連帶債務如係受僱人因執行職務， 不法侵害他人之權利，而與僱用人成立者，參酌同法第188 條 第3 項規定，僱用人對該連帶債務並無內部應分擔額，於賠償 被害人後，得全數向為侵權行為之受僱人求償之規範旨趣，應 認債權人向為侵權行為之受僱人免除部分債務時，該免除部分 債務之效力及於其僱用人；否則僱用人於清償被害人後，仍得 向應分擔之受僱人行使求償權，債權人所為免除受僱人部分債 務之舉，即失其意義。 ㈡查系爭盤讓契約與系爭租約係各自獨立，上訴人之經營權不受 系爭租約之限制，可至他處以盤讓所得之生財器具，以系爭民 宿之名義繼續經營，上訴人於簽約前並已知悉系爭房屋之4 樓 為違建。該4樓經保安警察隊於103年9月4日向墾管處舉發為違 建，墾管處則於同年10月31日開罰王金蘭3,000 元，惟迄未拆 除系爭房屋之4樓違建。又系爭租約經上訴人與林予馨於同月1 日合意終止，上訴人於同年11月12日始返還系爭房屋予林予馨 ，為原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法確 定之事實，原審因而就上開部分為上訴人不利之判決，難認有 何違背法令。此外，黃全展已與上訴人就本件仲介爭執達成和 解，上訴人同意拋棄（免除）對於黃全展之其餘請求，上訴人 所為免除黃全展部分債務之效力，依上說明，及於巨地公司， 上訴人自不得就該免除債務部分，再向巨地公司為請求，原審 因而為上訴人不利之判決，亦無不合。上訴論旨，猶就原審採 證、認事及契約解釋之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由 ，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449 條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 11 月 18 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 寶 堂 法官 陳 毓 秀 法官 林 玉 珮 法官 李 文 賢 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 11 月 25 日