最高法院民事
裁定 108年度
台上字第2656號
上 訴 人 鑫念有限公司
法定
代理人 蔡玉娟
上 訴 人 洪煊惠
張雯澤
李欣蓉
蕭佩雯
賴英如
林彥懷
上七人共同
訴訟代理人 洪曉菁
律師
上 訴 人 新潤建設股份有限公司
法定代理人 劉毅剛
訴訟代理人 陳國雄律師
蔡志揚律師
上列
當事人間請求
損害賠償事件，
兩造對於中華民國107年2月27
日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第791號），各自提
起上訴，本院裁定如下：
主 文
兩造上訴均
駁回。
第三審
訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
按上訴第三審法院，
非以原
判決違背法令為理由，不得為之；又
判決不
適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上訴，上訴
狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，
暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第46
9條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保
裁
判之一致性或其他所涉及之
法律見解具有原則上重要性之理由。
同法第467條、第468條、第470條第2項定有明文。是當事人提起
上訴，如依同法第 469條規定，以原判決有所列各款情形之當然
違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該
條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之
具體事實；如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他
不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判
決所違背之法令條項，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣或
法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令
之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或
其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由
書如未依上述方法表明，或其所表明者與
上開法條規定不合時，
即
難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
本件兩造就原
判決於其不利部分，各自提起上訴，雖均以各該部分判決違背法
令為由，
惟核其上訴理由狀
所載內容，係就原審取捨證據、認定
事實及解釋契約之職權行使，所論斷：上訴人新潤建設股份有限
公司（下稱新潤公司）於民國97年間擬具
系爭都更案，經臺北市
政府於99年6月7日核定實施（下稱原都更處分）。新潤公司於該
案土地上規劃興建系爭建案，於99年 9月至100年1月間，陸續與
對造上訴人鑫念有限公司以次7人（下稱鑫念公司7人）或其前手
簽訂系爭契約，原定自99年9月1日開工日起算 1,100個日曆天前
完工。而新潤公司於原都更處分核定前，已得知原建物
所有權人
之一陳君羊業於40年間死亡，
繼承人未辦理繼承登記，並非無法
調查該
繼承人。
乃怠於盡查證及通知之義務，亦未依該
期間無變
更、限制之都市更新條例第12條、第22條、土地法第73條之1 規
定，請地政機關列冊管理，將陳君羊原持分建物排除不列入都更
人數及所有權比率，仍逕對之通知及列為計算基準，其辦理都更
程序顯非適法。則其已能預見系爭都更案恐因此生變，卻未向買
受人說明該風險，原都更處分於100年6月23日遭撤銷，致須重新
申請都更案核定及建照，遲於103年6月19日取得使用執照，逾期
完工 281.5日，自有歸責事由。是系爭建案未如期完工，並無系
爭契約第 9條第2項但書第2款所定政府法令變更、限制或其他非
新潤公司能力所可抗拒之情事，新潤公司仍應負遲延竣工之責。
又都更之公益目的及原建物實際權利人之程序參與權保障，尚未
超過依契約原有效果足以承受之風險範圍，亦無依原有效果履行
契約顯失公平之情事，新潤公司不得依
民法第 227條之2第1項規
定主張免責。另鑫念公司 7人僅為提前交屋而簽署之切交保密協
議書或提前交屋
切結書，難認已拋棄對新潤公司遲延完工之
損害
賠償請求權。而系爭契約第9條第2項約定新潤公司逾期取得使用
執照，每逾1日按已繳房地價款萬分之5計算
遲延利息，應屬
違約
金之約定。
爰審酌新潤公司因循誤信內政部94年12月 9日函、96
年1月10日函、100年2月8日函示以登記名義人（已歿）為都更案
徵詢及
參與分配對象之前例，
嗣因該部100年2月23日函就都更實
施者於都更程序中知悉原所有權人死亡之情形，闡示如何踐行對
實際權利人之程序保障，致原都更處分被撤銷，其並非惡意違法
申請都更案及遲延完工，且其於原都更處分經撤銷時，正施作地
下室開挖及連續壁作業等基礎工程，在停工 312日期間，須繼續
負擔融資利息，更須負擔買受人請求遲延之賠償，所受損失非小
，但復工後已努力減少逾
期日數，彌補工程延誤對買受人所致損
失；鑫念公司 7人則受有已付價金
可按法定利率計付之利息、向
金融機構繳納之貸款利息等損害，及未能於預定時間遷入居住之
不利益，
參酌兩造實際所受損失，認倘新潤公司仍按系爭契約第
9條第2項約定計付違約金，顯屬過高，爰減為按已付價款萬分之
2.5計付。是鑫念公司7人請求新潤公司給付如原判決附表二「本
院認定得請求金額」欄所示本息，為有理由，應予准許，逾此之
請求，不應准許
等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷
者，或其他贅述而與判決結果不生影響者，泛言未論斷或論斷矛
盾或違反論理、經驗、
證據法則，而未表明依訴訟資料合於該違
背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一
致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其
已合法表明上訴理由。
依首揭說明，應認兩造上訴均為不合法。
末查，民事訴訟法第469條第2款所謂「依法律或裁判應迴避之法
官參與裁判者」，係指依同法第32條應自行迴避或依同法第35條
、第38條規定經裁定迴避之法官而言。本件參與原判決之陪席法
官陳蒨儀，並未參與前審裁判，縱曾參與第一審法院其他相關之
裁判，仍與
上揭應自行迴避之情形有別，並無上開應自行迴避事
由，亦無經法院裁定命迴避之情形，新潤公司就此所為之指摘，
不無誤會。又原審既認上開約定之違約金過高，則應如何酌減，
要屬其職權裁量之範圍，不得任指為違法。均附此說明。
據上論結，本件兩造上訴均為不合法。依民事訴訟法第 481條、
第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 李 寶 堂
法官 鍾 任 賜
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
本件
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 20 日