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最高法院民事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第341號 上　訴　人　新竹縣政府 法定代理人　楊文科 訴訟代理人　林仕訪律師 上　訴　人　鴻標育樂股份有限公司 法定代理人　陳明河 訴訟代理人　王志陽律師 上列當事人間請求給付遲延利息等事件，兩造對於中華民國106 年1月25日臺灣高等法院第二審判決（104年度上字第1442號）， 各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人鴻標育樂股份有限公司請求新臺幣一百四 十九萬五千九百八十五元本息之反訴及該訴訟費用部分廢棄，發 回臺灣高等法院。 上訴人鴻標育樂股份有限公司之其他上訴駁回。 上訴人新竹縣政府之上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回上訴人新竹縣政府之上訴及上訴人鴻標 育樂股份有限公司之其他上訴部分，由各該上訴人負擔。 理 由 查上訴人新竹縣政府之法定代理人已於本件上訴後之民國107 年 12月25日變更為楊文科，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先 予敘明。 本件上訴人新竹縣政府主張：兩造於95年12月29日簽訂新竹縣游 泳館委託民間機構營運案契約（下稱系爭契約），約定由伊提供 新竹縣游泳館（下稱系爭游泳館）設施之工作物、基地上之附屬 設施及營運資產委託對造上訴人鴻標育樂股份有限公司（下稱鴻 標公司）營運，鴻標公司則應於每年度結算後15日內繳付經營權 利金，並修繕、維護上開設施，及負擔營運所衍生之水、電費與 各項稅費，委託期間自 96年5月16日起至101年5月15日止。詎鴻 標公司未依約繳付100、101年度之經營權利金新臺幣（下同）22 4萬3,608元、68萬5,255元，應依系爭契約第6.8條㈢之約定，分 別給付伊按當時臺灣銀行基本放款利率計算之遲延利息18萬1,40 0元、2萬0,895 元。又伊於系爭契約屆滿終止後，代鴻標公司墊 付地價稅1萬4,620元，並支出修繕費用467萬3,871元，及代收回 1萬940張票券而支出費用164萬1,000元，自得請求鴻標公司償還 ，經伊以履約保證金餘額扣抵後，尚不足270萬4,986元等情，爰 依系爭契約之法律關係及民法第176條第1項規定，求為命鴻標公 司如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判 決（新竹縣政府逾上開金額本息之請求，經第一審判決敗訴後， 未提起第二審上訴，已告確定）。 上訴人鴻標公司則以：伊經營系爭游泳館之100、101年營業收入 分別為3,560萬5,806元、268萬7,961元（原判決誤繕為1,370萬5 ,102 元），據此計算100、101年之經營權利金應分別為133萬5, 218元、10萬0,799元，新竹縣政府漏未扣除伊另經營之新竹市教 育大學游泳館收入及25% 營利事業所得稅，其所計算之100、101 年度經營權利金數額有誤；且經營權利金應於每年6月15 日即營 利事業所得稅結算申報截止日後15 日給付，並非自每年1月16日 給付；況新竹縣政府於伊應給付100、101年度經營權利金之前， 已溢額押提履約保證金384萬9,649元，伊以之抵銷上開經營權利 金，無庸給付遲延利息。又新竹縣政府所請求之空調系統、燈具 系統、泳池過濾系統等部分之修繕費用，或於點交紀錄上無資料 ，或該設備仍堪用，或伊根本未使用，或不可歸責予伊而無庸賠 償，縱伊須賠償亦應扣除折舊。另新竹縣政府代為收回之票券， 依售出時之優惠方式不同而合計其價值應為106萬2,929元，新竹 縣政府逕以每張150 元計算，即有錯誤。縱認新竹縣政府得請求 上述各項給付，伊亦以新竹縣政府應返還之履約保證金餘額抵銷 等語，資為抗辯。並於原審提起反訴，主張：伊提供之履約保證 金仍有餘額，經與新竹縣政府本件請求抵銷後，尚餘437萬2,077 元等情，爰依系爭契約第6.6 條㈠之約定，求為命新竹縣政府如 數給付，及加付自反訴起訴狀繕本送達翌日即105年1月26日起算 法定遲延利息之判決。 原審維持第一審所為新竹縣政府敗訴部分之判決，駁回其上訴， 並就反訴部分判命新竹縣政府給付157萬8,158元本息，駁回鴻標 公司其餘反訴，係以：鴻標公司應支付之經營權利金，依系爭契 約第6.7條㈡之約定，應按該年度營業收入（不含25%營利事業所 得稅）支付5%之金額。營業收入係指會計年度內，鴻標公司依中 華民國公認會計原則採應計基礎下計算委託經營範圍、經營附屬 事業所得之全部收入，即應以其經營系爭游泳館之收入所得為據 。而財務報表暨會計師查核報告所載鴻標公司100、101年度營業 收入固分別為4,487萬2,153元、1,370萬5,102元，惟其於上開年 度同時經營系爭游泳館及新竹市教育大學游泳館，其中經營系爭 游泳館收入依序為3,560萬5,806元、268萬7,961元。依系爭契約 第1.1 條㈡所定關於契約文件內容不一致之適用順序，應優先適 用契約本文第6.7 條㈡之約定，即鴻標公司100、101年度經營權 利金，應依各該年度營業收入扣除25%之餘額按5%計算，分別為1 33萬5,218元、10萬0,799元，合計143萬6,017元，而非以稅前收 益為基礎計算。另系爭契約第6.8 條㈠⒉約定：「經營權利金： 應於每年度結算後15日內乙次繳付」，其真意係指鴻標公司應於 每年5月31日結算所得申報截止日後之15 日內繳付上一年度之經 營權利金，亦即其100、101年度經營權利金應分別於101年6月15 日、102年6月15日給付。因鴻標公司未自行給付上開經營權利金 ，經新竹縣政府於102年8月23日完成押提履約保證金292萬8,863 元手續而扣抵，鴻標公司應依系爭契約第6.8 條㈢之約定，給付 100年度經營權利金自101年6月16日起至102年8月23 日止之遲延 利息7萬9,953元，及101年度經營權利金自102年6月16 日起至同 年8月23日止之遲延利息960元。鴻標公司雖辯稱新竹縣政府曾於 100年10月18日、101年3月2日押提履約保證金合計678萬5,176元 ，已溢額押提384萬9,649元，伊得以之與應付100、101年度經營 權利金抵銷，無庸給付遲延利息云云。惟鴻標公司未能證明其於 新竹縣政府扣抵前，業以所稱溢額押提之履約保證金為抵銷 100 、101 年度經營權利金之意思表示，縱新竹縣政府有溢額押提履 約保證金之情事，亦不當然發生清償100、101年度經營權利金之 效果；且新竹縣政府扣抵後，鴻標公司已無從再於本件為抵銷， 自不影響已發生之遲延利息。另新竹縣政府已代墊系爭游泳館10 1年1月1日至同年5月15日期間之地價稅1萬4,620元，得請求鴻標 公司給付。兩造於系爭契約第4.2條㈠⒈、第4.2條㈠⒋特別約定 鴻標公司負修繕維護責任所需修繕或更換之物品，應更換為新品 ，則計算鴻標公司應負賠償責任時，自應以新品之價值計之，無 庸扣除折舊。新竹縣政府於委託營運期間屆滿後收回系爭游泳館 ，支出：⑴電費39萬8,444元、⑵水費7萬4,850 元、⑶修復廁所 及更衣室費用6萬8,775元、⑷修復健身房及重訓器材費用7萬0,1 82元、⑸游泳池污水馬達更新費用2萬9,715元、⑹監視系統維修 費用7萬1,200元、⑺天花板修復費用6萬1,425元、⑻游泳館烤箱 修復費用6萬9,600元；又僱工修繕練習池邊及外廊道磁磚、競賽 池入口不鏽鋼扶手、練習池旁樓梯扶手損壞，支出修繕費用5 萬 9,850元及6萬9,300 元部分，依點交紀錄之記載，堪認泳池週遭 相關設備於新竹縣政府接管收回前即有部分損壞；另關於游泳館 蒸氣設備，新竹縣政府更換不銹鋼外殼台製蒸氣主機 SC-XP18KW 1台、3台蒸氣機合併1台1式、6KW蒸氣主機內部IC控制板2只、蒸 氣式動力盤溫度開關及感溫棒1組、6KW蒸氣主機1台，支出費用9 萬8,700 元，該修繕範圍與點交紀錄上記載無顯然不符；關於過 濾系統維修部分，新竹縣政府因系爭游泳池B1過濾機房之過濾系 統故障，於101年6月間僱工修繕，支出1萬5,000元一節，已提出 採購及費用動支申請單、統一發票、客戶報價單為證，且兩造於 101年5月16日經新竹縣體育場、東燁國際工程貿易有限公司及律 師會同點交系爭游泳館，並製作點交紀錄，其上記載B1主過濾機 房之各過濾馬達中有不會動、壓力表損壞、馬達漏水、熱水迴水 閥漏水等瑕疵，核與新竹縣政府修繕範圍並無不合，均得請求鴻 標公司賠償上開修繕費用之損失。至新竹縣政府於同年11月間又 發現過濾系統瑕疵損壞，再次僱工修繕支出51萬3,500 元部分， 因新竹縣政府自承於101年5月16 日收回系爭游泳館後，自同年6 月11日至12月27日期間自行對外經營，即不能排除此係其經營使 用所造成之損壞；另新竹縣政府就游泳館廣播系統，更換擴大主 機後級放大機板、喇叭線路查修工資線材，支出1萬1,200元，及 游泳館鍋爐更新（更新瓦斯熱水爐、按裝配管修復），支出85萬 元部分，因點交紀錄未記載廣播系統、鍋爐有何故障、瑕疵或其 他不堪使用之情形，且新竹縣政府復未能提出其他事證以證明各 該損壞於鴻標公司受託經營期間即已存在，則其請求賠償上開修 繕費用，難認有據。關於燈具部分，點交紀錄除記載屬設備部分 之烤箱燈不亮外，並無任何關於燈具故障或不堪使用之內容，瑞 智科技照明有限公司出具之101年11月9日現場勘查證明書，亦僅 能證明系爭游泳館燈具於勘查當日之損壞狀況，不能遽認新竹縣 政府收回系爭游泳館時已有上開燈具損壞之情形，何況新竹縣政 府自同年6月11日至12月27 日期間已自行對外經營，不能排除係 其經營期間所造成，自不能請求鴻標公司賠償此部分修繕費用89 萬2,130元（原判決誤繕為85 萬元）。至冷氣修復部分，點交紀 錄記載：「3F空調冰水主機、8個壓縮機有問題、5台冰水主機功 能有問題，鴻標無法開啟測試，瑕疵為何待原廠確認。」固堪認 當時冷氣主機並非完全正常，然所指問題為何未據載明，是否暫 時性問題亦屬不明；況上開冷氣主機係供系爭游泳館與由訴外人 悍創股份有限公司（下稱悍創公司）經營之新竹縣體育館共同使 用，並非由系爭游泳館單獨使用，且鴻標公司因該冷氣主機經常 故障造成經營困擾，自99年1月31 日起另自備獨立冷氣系統，將 原有之冷氣主機歸由悍創公司使用。鴻標公司交還系爭游泳館後 ，悍創公司仍繼續使用原有之冷氣主機，之後始再另行租用冷氣 主機使用，並由新竹縣政府於 101年8月8日公告招標修繕原有之 冷氣主機，不能排除上開維修之瑕疵係鴻標公司交還後，在悍創 公司繼續使用期間所造成，尚難僅憑上開點交紀錄所載情形，逕 認該冷氣主機於點交時已達損壞或不堪使用之程度，自不能請求 鴻標公司賠償冷氣修復費用132 萬元。而新竹縣政府收回系爭游 泳館後，以容許使用系爭游泳館或接受退票方式，代鴻標公司收 回原售出票券1萬940張（下稱系爭票券），屬無義務而為鴻標公 司管理事務，受有提供系爭游泳館使用及負有支付退票債務之損 害。而系爭票券包含游泳SPA券851張及其他優惠票1萬89 張，其 中游泳SPA券最優惠價格為每張120元，團體優惠票最優惠價格為 85.7元，以鴻標公司自承7,063張團體優惠票為每張95 元計算， 系爭票券價值為106萬2,929元，新竹縣政府得依民法第176條第1 項規定請求鴻標公司如數賠償其收回系爭票券之損失。而鴻標公 司應給付之96至99年度經營權利金，得於其代新竹縣政府支出修 繕費用353萬7,700元之範圍內予以抵銷一節，業據中華民國仲裁 協會於101年9月19日以101年仲聲忠字第1號作成仲裁判斷（下稱 系爭仲裁判斷），新竹縣政府據此於 101年10月22日就已押提扣 抵上開權利金之部分回補履約保證金353萬7,700元，合計押提如 原判決附表二（下稱附表二）所示之履約保證金999萬4,580元。 其中新竹縣政府就修繕費用支出於101年12月6日押提履約保證金 扣抵381萬8,241元，惟其所得請求鴻標公司賠償之修繕費用僅為 108萬7,041元，則逾此金額所押提扣抵之履約保證金273萬1,200 元部分，即屬不得押提，而應計入鴻標公司所繳納履約保證金1, 000萬元之餘額，該履約保證金餘額即為273萬6,620 元。經鴻標 公司將該履約保證金餘額與新竹縣政府於本件得請求給付之遲延 利息、代墊地價稅、收回系爭票券費用共計115萬8,462元抵銷後 ，新竹縣政府已不得請求鴻標公司為給付，而應將抵銷後之履約 保證金餘額157萬8,158元返還鴻標公司。另系爭仲裁判斷駁回鴻 標公司就確認新竹縣政府對其97年定額權利金所衍生遲延利息24 萬3,438元及罰款47萬4,000元請求權不存在之聲請，已發生與確 定判決同一之效力，並經新竹縣政府於 101年3月2日押提履約保 證金扣抵而清償，鴻標公司抗辯其無庸給付此部分遲延利息、罰 金云云，即無可採。從而，新竹縣政府請求鴻標公司給付如其上 述所聲明，不應准許；鴻標公司反訴請求新竹縣政府返還履約保 證金餘額，於157萬8,158元本息範圍內，為有理由，逾此範圍之 請求，即無理由等詞，為其判斷之基礎。 關於廢棄發回部分（即原判決駁回鴻標公司反訴請求149萬5,9 85元本息部分）： 按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴 訟法第226條第3項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而關於 攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第 469條第6款所謂判決不備理由。查系爭契約第6.6 條㈠之約定： 「乙方（即鴻標公司）於本契約所定營運期之履約保證期間屆滿 時，如無履約保證金應被扣抵情事者，甲方（即新竹縣政府）應 解除乙方履約保證之責任，並應將履約保證金無息返還乙方」（ 見一審卷㈠第17頁）。而鴻標公司應給付100、101年度經營權利 金合計為143萬6,017元（如前述），且新竹縣政府於102年8月23 日完成押提履約保證金292萬8,863元手續而扣抵，均為原審所確 定之事實，似見新竹縣政府此部分押提履約保證金已溢額扣抵14 9萬2,846元。如果無訛，此部分溢額扣抵之款項是否屬於鴻標公 司依系爭契約第6.6 條㈠之約定，反訴請求返還履約保證金之範 圍？原審恝置未論，復未說明何以不計入之理由，已有判決不備 理由之違法。又系爭仲裁判斷僅認新竹縣政府對鴻標公司96至99 年之經營權利金555萬3,942元及所衍生之遲延利息51萬0,657 元 ，共計606萬4,599元，扣除修繕費353萬7,700元後，超過252 萬 6,899元部分之請求權不存在，並認有97 年定額權利金所衍生遲 延利息24萬3,438元及罰款47萬4,000元之請求權存在，有系爭仲 裁判斷足稽（見一審卷㈠第122 頁）。似見系爭仲裁判斷並未認 定新竹縣政府就履約保證金於100年10月18日押提384萬9,649 元 及101年3月2日押提293萬5,527 元時，得將手續費、利息計入扣 抵範圍。果爾，原審未說明其所憑之依據，逕於附表二將各該手 續費、利息合計3,139 元（見一審卷㈡第62頁背面、原審卷㈠第 79頁、第81頁）計入扣抵，亦有未合。究竟各該手續費、利息是 否應由鴻標公司負擔？亦待釐清。凡此均與鴻標公司反訴請求返 還履約保證金之數額所關頗切，即非無再進一步研求之必要。原 審未遑深究，逕以上述理由，就此部分為鴻標公司不利之判決， 自嫌速斷。鴻標公司上訴論旨，執以指摘原判決關此部分為不當 ，求予廢棄，非無理由。 關於駁回上訴部分（即原判決駁回新竹縣政府對本訴之上訴部 分及鴻標公司除上開廢棄發回部分外之反訴）： 查原審參酌上開事證，綜合研判，本於取捨證據、認定事實及解 釋契約之職權行使，並依調查所得之證據資料，合法認定新竹縣 政府就本訴部分所得請求鴻標公司給付經營權利金之遲延利息、 代墊地價稅、修繕費、收回系爭票券之費用，經鴻標公司以履約 保證金餘額與之抵銷後，新竹縣政府已不得請求鴻標公司為給付 ；並認鴻標公司反訴關於無庸給付100、101年度經營權利金之遲 延利息、97年定額權利金所衍生之遲延利息及罰金、修繕費用應 扣除折舊之主張為不可採，並以上述理由就上開部分分別為新竹 縣政府、鴻標公司不利之判決，經核於法洵無違誤。兩造上訴意 旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職權行使及其他與判決結 果不生影響之理由，各自指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄 ，非有理由。 據上論結，本件鴻標公司之上訴為一部有理由，一部無理由；新 竹縣政府之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1 項、第478 條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 1 月 16 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 盧 彥 如 法官 黃 莉 雲 法官 林 麗 玲 法官 吳 麗 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 2 月 26 日