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最高法院民事裁定　　　　　　　　　　108年度台上字第509號 上　訴　人　高揮營造工程有限公司 法定代理人　林姿杏 訴訟代理人　黃順天律師 上　訴　人　郭廣嶸即盈泰土木包工業 訴訟代理人　張世炎律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國107年11月2 8日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（103年度建上字第15號） ，各自提起一部上訴或上訴，本院裁定如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第三審訴訟費用由兩造各自負擔。 理 由 按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又 提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第 469條 所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之 法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。 其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之 續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重 要性之理由。同法第 467條、第470條第2項分別定有明文。而依 同法第 468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令 ；依同法第 469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當 然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第 469條 及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該 判決所違背之法令條項，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣 或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具 體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他 所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表 明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明 上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人高揮營造工程有限公司 （下稱高揮營造）對於原判決關於駁回其請求新臺幣（下同）15 8 萬元本息之訴、上訴人郭廣嶸即盈泰土木包工業（下稱盈泰土 木）對於原判決不利其部分，各自提起上訴，雖以各該部分判決 違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據 、認定事實之職權行使所論斷：盈泰土木承攬高揮營造之電力桿 工程及管道工程（下合稱系爭工程），並訂有系爭契約。盈泰土 木因開工後進行遲緩，未能配合工程需要提供足額人員，致施工 遲延，於民國 101年12月25日離場後，未再施作工程等可歸責事 由，高揮營造依系爭契約約定合法終止系爭契約。盈泰土木就電 力桿工程應施作184座電力桿，僅施作113座，餘71座由高揮營造 於 101年12月間施作完成。高揮營造未能舉證證明其另行發包施 作所餘之電力桿工程屬要徑工程須趕工而須以高於當時合理價格 發包之必要，而當時之合理價格較之發包予盈泰土木之價格為低 ，高揮營造施作所餘電力桿之工程款應少於發包予盈泰土木之工 程款，並未因自行施作或另行發包電力桿而受有損失，自不得依 系爭契約第28條第 4款約定請求盈泰土木賠償該部分損害。系爭 工程之管道工程係採實做實算計價，管道工程契約所約定之數量 僅為參考性質，盈泰土木依系爭契約應施作之管道工程數量，應 為如原判決附表（下稱附表）二所示之「結算數量」欄所載。盈 泰土木就管道工程之PVC管工程施作完成4352.2m，其完成之管道 工程數量如第二期工程估驗單所載之完成數量，其未完成之數量 如附表二未完成數量欄所載。高揮營造於 101年12月就盈泰土木 未完成之工程另行發包時，距與盈泰土木原簽約時間僅隔 7個月 ，期間並無重大通貨膨脹發生或工資增減，僅部分混凝土及鋼筋 等 5項較之原發包單價上漲，應調整為鑑定機關所鑑定之合理單 價，其餘項目仍以原發包單價為合理價格。基此計算結果，高揮 營造因此增加支出458萬5839元，其依系爭契約第28條第4款約定 ，得請求盈泰土木賠償上開金額。高揮營造已給付盈泰土木 101 年9月之點工款，且就盈泰土木於101年12月10日估驗前完成之39 31m管道工程款亦支付完畢，並無積欠盈泰土木所主張於同年6、 7月施○○○區○○○○道（PVC管埋設）或修改工程之工程款。 且盈泰土木未能證明其所主張高揮營造應給付其施作管道工程之 彎頭短接、喇叭管、管帽、管塞等項目工程款55萬1342元等情為 實。另盈泰土木完成之4352.2mPVC管工程之工程款應為36萬4081 元，高揮營造僅支付36萬2625元，尚應給付1456元；且尚積欠盈 泰土木所施作如表一編號1、2、31、32、232號電力桿之工程款3 萬6234元（加計營業稅為3萬8046元），及所製作鋼筋籠費用8萬 6000元。盈泰土木以上開共計12萬5502元債權與高揮營造之請求 為抵銷，核有所憑。高揮營造依系爭契約第28條第 4款約定，請 求盈泰土木給付 446萬0337元本息，應予准許，逾此範圍之請求 ，不應准許等情。指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論 斷或論斷違法，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實 ；亦非具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉 及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴 理由。依首揭說明，應認兩造之上訴為不合法。 據上論結，本件兩造上訴為不合法。依民事訴訟法第 481條、第 444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 28 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 劉 靜 嫻 法官 林 恩 山 法官 李 媛 媛 法官 黃 麟 倫 法官 高 金 枝 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 12 月 4 日