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最高法院民事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第520號 上　訴　人　南投縣草屯鎮公所 法定代理人　洪國浩 訴訟代理人　蔡本勇律師 被 上訴 人　成峰營造工程有限公司 法定代理人　張秀麗 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年2 月21日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（104年度建上字第 25 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等 法院臺中分院。 理 由 一、被上訴人主張： ㈠兩造於民國101年7月9日就「嘉老山示範公墓第二納骨堂3樓 新設納骨（灰）櫃工程」（下稱系爭工程）簽訂工程契約書 （下稱系爭契約），由伊施作該工程，約定於同年 9月20日 完工，伊並繳納履約保證金新臺幣（下同）215萬8,800元。 ㈡開工後，伊屢遭監造單位刁難，迄至101年9月19日，工程箱 體尺寸資料始完成核備，伊方得委託材料供應商生產納骨箱 櫃。是工程進度遲延，非可歸責於伊。又上訴人原同意展延 工期至101年10月28 日，嗣以可歸責於伊延誤履約，情節重 大為由，於同月1 日發函解除契約，要求伊勿進場施作，於 法不合。 ㈢伊限期催告上訴人同意伊進場施作遭拒，乃依民法第 507條 第2項規定、系爭契約第21條第11 款約定，解除契約，上訴 人自應返還履約保證金。而履約保證金有違約金之性質，如 認其得沒收，亦屬過高，應予酌減後返還餘額。上訴人亦應 賠償伊於契約解除後所受如第一審判決附表（下稱附表）編 號1至13備註欄所示金額、編號14 所示其中5萬2,346元，共 計658萬2,346元之20%(原審依過失相抵規定酌減80%）即131 萬6,469元之損害。 ㈣爰依民法第 179條、第259條、第507條第2項、第511條、公 共工程廠商延誤履約進度處理要點第 16點第4款規定、系爭 契約第14條第3款約定，求為命上訴人給付 347萬5,269元及 自103年9月24日起加計法定利息之判決（被上訴人就損害賠 償請求678萬1,919元本息之敗訴部分，未聲明不服，未繫屬 本院，不予另贅）。 二、上訴人抗辯： ㈠被上訴人施工進度嚴重落後20%以上，情節重大；其於101年 9月10 日前，未曾依約通知伊並書面申請展延工期，延宕期 間，不得免計工期。 ㈡兩造於101年9月19日召開「工程進度延宕之研商會議」（下 稱系爭會議），被上訴人承諾於同年10月28日前完工，卻未 依該會議結論辦理；經兩造再次研商，其承諾於同年 9月27 日將納骨櫃箱體全面進場施作，仍未履行，伊乃解除系爭契 約，並無不合，自無須發還履約保證金及賠償損害。 三、原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求給付347萬5,269元本 息部分之判決，改命上訴人給付。其理由如下： ㈠系爭工程之工期僅70日曆天，原定於101年9月20日完工，依 系爭契約第9條第4項第1款約定，被上訴人應於同年7月13日 開工前，即將施工計畫書圖送請上訴人審查核定，並據以施 工；惟其於開工後，始提出施工品質管制書、計畫書送審， 遲於同年8月28日經上訴人同意備查；另被上訴人於同年8月 3 日提送之骨灰箱、納骨櫃圖面資料尺寸，亦不合契約之約 定，屢經送審，上訴人始於同年 9月25日發函監造單位同意 備查，致工程延宕，自可歸責於被上訴人。 ㈡系爭工程主要工項為骨灰櫃箱體製作及組裝，採用符合耐燃 二級之SMC 材料，該材料須經會同監造單位取樣及送往檢驗 合格後，始得進場，上訴人及所委任之監造單位，即有密切 配合工程進度完成該材料抽樣檢驗之義務。有關SMC 箱體材 料試驗，同材質只需測試1 種。依行政院公共工程委員會工 程技術鑑定委員會（下稱工程會）之鑑定意見，系爭契約詳 細價目表編列箱體耐燃試驗費之數量1組，應為1次之試驗， 且以到SMC 箱體製造廠辦理廠驗為最佳試驗時機。則被上訴 人函邀監造單位、上訴人於 101年8月3日至箱體製造商固名 高分子材料股份有限公司（下稱固名公司）進行抽樣檢驗， 即合於契約之約定；監造單位要求另擇期於同月17日前在材 料製造商久聯化學工業股份有限公司（下稱久聯公司）進行 廠驗之期間，造成工程延宕，亦可歸責。 ㈢系爭工程於原定完工日之進度，依監造日報表、被上訴人施 工日誌記載，已落後達20%以上，依系爭契約第 17條第11款 「延誤履約進度，情節重大者」之認定，適用政府採購法施 行細則第111條第1項、第2項第1款規定，上訴人應先通知被 上訴人限期改善，屆期未改善者，計算逾期日數達10日以上 ，始得終止或解除契約。而兩造於系爭會議達成被上訴人承 諾於同年10月28日前完工之結論，僅係限期改善，上訴人非 同意展延工期或免除被上訴人之遲延責任；至被上訴人會後 提送之趕工計畫，預定完工日為同年11月6 日，雖不符上開 結論，然僅屬其遲延責任何時終了之問題。則上訴人於同年 10月28日改善期限屆至前之同月1 日，以被上訴人屆期未改 善為由，依系爭契約第21條第1款第5目約定解除契約，自有 未合；且此約定與民法第 511條規定不同，難認其亦任意終 止契約。 ㈣上訴人解除契約既不生效力，被上訴人依民法第507條第1項 規定，限期催告上訴人盡協力義務（即同意被上訴人進場施 作）遭拒，乃據以解除契約，自得請求返還履約保證金 215 萬8,800元。又被上訴人於契約解除後，受有如附表編號1至 14備註欄所示損失，已提出發票、估價單、匯款回條、保險 單為證，且附表編號1至10 所示項目之納骨（灰）櫃箱體規 格屬訂製品，購置之材料難作他用，附表編號12、13所示項 目得於各工項間調整，求取整體承攬工程之利潤，堪信其受 有如附表編號1至10備註欄所示550萬元、編號11至13所示共 103萬元、編號14所示其中5萬2,346元，合計658萬 2,346元 之損害。工程會就此部分之鑑定意見，則不可採。因被上訴 人就系爭工程之延宕，應負主要責任，上訴人亦有過失，被 上訴人就上開損害應負80%責任，依民法第217條規定酌減後 ，其得請求賠償131萬6,469元。 ㈤從而，被上訴人依回復原狀請求權、承攬契約解除之損害賠 償請求權，請求上訴人給付履約保證金及損害賠償共計 347 萬5,269元本息，為有理由，應予准許。 四、本院判斷： ㈠按鑑定為一種調查證據之方法，鑑定人或受囑託之機關或團 體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，本應詳盡說明其獲得 鑑定結論之理由，且所得之鑑定意見僅係供作法院判斷事實 之證據資料，其可採與否，法院仍應踐行調查證據之程序而 後定其取捨。查被上訴人函邀上訴人、監造單位於101年8月 3日至箱體製造商固名公司進行SMC材料之檢驗後，監造單位 要求另擇期於同月17日前在材料製造商久聯公司進行檢驗， 是否亦造成工程延宕之原因，兩造爭執甚烈。第一審雖囑託 工程會鑑定，惟上訴人對工程會之鑑定意見，既有質疑，原 審未命工程會所指定鑑定之人到場說明，即遽採信，所踐行 之調查證據程序，已難謂合。其次，系爭契約第11條第2 款 約定，廠商自備材料進場前，如需辦理檢（試）驗之項目， 應會同監造單位或工程司或其代表人取樣檢驗合格後始得進 場，或由機關將取樣之試體送往自行擇定之檢驗單位，該檢 驗費用，除契約另有約定外，包含於契約價金內，由廠商負 擔；但應機關需求而就同一標的作2 次以上檢驗者，其所生 費用，結果合格者由機關負擔，不合格者由廠商負擔（一審 卷一31頁）。又被上訴人於開工前之說明檢討會中，已同意 上訴人隨時可追加箱體耐燃試驗（原審卷二150 頁）。則上 訴人迭辯稱監造單位辦理SMC 材料之再抽驗，係依系爭契約 之約定及被上訴人之事先同意而為等語（原審卷二140至142 、157頁，卷三54 頁），即非無據。乃原審未遑詳查，徒憑 工程會之鑑定書所載系爭契約詳細價目表編列箱體耐燃實驗 費之數量1組，應為1次之試驗，監造單位要求另擇期在久聯 公司進行檢驗，超過試驗次數，致延宕之鑑定意見（一審卷 四161至164頁），即採為裁判之依據，不啻將法院採證認事 之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨， 殊有違背，並有認定事實不憑證據之違誤。 ㈡按當事人提出之私文書，縱屬真正，亦僅有形式之證據力， 至其實質證據力之有無，即其內容是否足以證明待證之事實 ，自應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之辯論，以盡其攻 擊防禦之能事，始足資判斷。原審就被上訴人主張如附表所 示各項損害，已囑託工程會進行鑑定，業據該會提出鑑定書 （原審卷三4至9頁）。乃原審捨此不採，逕將被上訴人所提 發票、估價單、匯款回條、保險單等私文書，援引為判決之 基礎，而未調查該等私文書所表彰之內容是否足以證明被上 訴人確有該項損失之事實，亦未查明被上訴人購買之材料有 無交付或退貨，價金已否給付，該材料有無殘值應予扣除， 即認被上訴人受有損害658萬2,346元，自嫌速斷。 ㈢按履約保證金，係為擔保契約之履行，由義務人提交，備供 權利人以違約所生債權、損害賠償、違約金等債權沒收、抵 銷、取償之擔保物（金），除有不予發還之情形或契約另有 約定者外，須於符合發還條件且無待解決事項後始予發還。 原審既認被上訴人就系爭工程之延宕，先有歸責事由，且應 負主要責任。則被上訴人於契約解除後，能否請求全額返還 履約保證金，是否符合系爭契約所定發還條件，兩造有無將 履約保證金充作違約金之合意，均待進一步釐清。案經發回 ，宜併注意及之。 ㈣上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，自 有理由。 五、結論： 本件上訴為有理由。依民事訴訟法第 477條第1項、第478條 第2項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 30 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 沈 方 維 法官 陳 靜 芬 法官 彭 昭 芬 法官 蘇 芹 英 法官 張 競 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 5 月 17 日