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最高法院民事判決　　　　　　　　　　 108年度台上字第55號 上　訴　人　圓方創新股份有限公司 法定代理人　林信全 訴訟代理人　李佳翰律師 被上訴　人　李祥剛 　　　　　　于振邦 上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華 民國107 年4 月17日臺灣高等法院第二審更審判決（106 年度重 上更㈡字第98號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國98年12月15日以新臺幣（下同）1 億 6,500 萬元，向被上訴人李祥剛買受原判決附表（下稱附表）一 所示9 筆土地（下稱附表一土地），並簽訂土地買賣契約書（下 稱自定契約）。嗣為保證履約，雙方又於同年月簽訂中信房屋不 動產買賣契約書（下稱中信契約）及房屋交易安全契約書（下稱 交易安全契約）。依自定契約之約定，李祥剛於伊給付簽約備證 款（下稱簽約款）4,300 萬元後，即負有備齊土地過戶文件，將 附表一土地所有權移轉登記予伊之義務。詎李祥剛於伊給付簽約 款後，未依約履行，卻於99年4 月28日將該土地信託登記予被上 訴人于振邦（下稱系爭信託契約），於104 年12月25日由訴外人 進階開發有限公司（下稱進階公司）拍定買得所有權，而陷於給 付不能，且有所可歸責之事由，致伊受有4, 300萬元之損害，得 依民法第226條第1項規定，請求李祥剛損害賠償，於原審前審為 訴之變更，求為命李祥剛如數給付本息之判決。又李祥剛明知附 表一土地依臺北市政府都市發展局（下稱都發局）核發98年度建 字第109 號建造執照（下稱系爭建照）之條件，必須向原財政部 國有財產局（現改為財政部國有財產署，下稱國有財產署）申購 附表二所示土地（下稱附表二土地），方能建築，負有協助伊申 購取得該土地所有權之從給付或附隨義務，而於于振邦依與其間 之系爭信託契約，或受其委託，買得附表二土地所有權，未依民 法第541條第2項規定移轉登記時，怠於行使其之權利，伊為保全 對李祥剛之上開損害賠償債權，及從給付或附隨義務所生債權， 自得代位李祥剛，依信託法第65 條第2款、民法第541條第2項規 定，請求于振邦移轉（返還）登記附表二土地所有權等情，於原 審為訴之變更，並以先位之訴，依民法第242 條、第541條第2項 ，及信託法第65 條第2款規定，請求于振邦於伊給付326萬3,900 元，及自99年12月18日起至本件判決確定日止之法定遲延利息同 時，將附表二土地所有權移轉登記予李祥剛，李祥剛再將之移轉 登記予伊。倘認附表二土地非屬李祥剛與于振邦間系爭信託契約 之信託財產，或于振邦非基於李祥剛之委任，得拒絕返還李祥剛 該土地，伊亦得依系爭信託契約第2條關於利益第三人之約定， 於原審追加備位之訴，依民法第269 條規定，求為命于振邦於伊 給付329萬3,900元本息同時，將附表二土地所有權移轉登記予伊 之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。 被上訴人則以：李祥剛為保證履行契約，於98年12月間與上訴人 另簽訂中信契約及交易安全契約，上訴人依該契約約定，應將簽 約款4,300 萬元存入中信房屋房屋交易安全專戶（下稱系爭專戶 ），並簽發金額1 億2,200 萬元、指定李祥剛為受款人之擔保本 票（下稱系爭擔保本票），交特約地政士保管，卻未履行，經李 祥剛於103 年11月11日函催上訴人於文到7 日內履行，並附逾期 不履行即解除契約之條件，乃上訴人仍未履行，中信契約業經合 法解除，上訴人已付價金充作違約金，其猶請求李祥剛賠償，為 無理由。伊等間就附表一之一所示（12筆）土地成立系爭信託契 約，足見于振邦係本於己意自行出資，非基於該信託契約或李祥 剛之委任，購買附表二土地，不負有將附表二土地所有權移轉登 記返還李祥剛之義務。況李祥剛依自定契約或中信契約，均無協 助上訴人申購附表二土地之義務，且上訴人亦非系爭信託契約之 利益第三人，其代位李祥剛或逕行請求于振邦移轉登記附表二土 地所有權，均屬無據。如認于振邦申購附表二土地有違系爭信託 契約，依信託法第35條規定，李祥剛逾2 年未行使利益歸屬請求 權，于振邦亦得為時效抗辯，拒絕給付等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人與李祥剛於 98年12月間就附表一土地達成買賣合意，並簽訂買賣標的為附表 一土地，價金為1億6,500萬元之自定契約，及中信契約、交易安 全契約，上訴人業於98 年12月15日將4,300萬元匯入李祥剛之個 人銀行帳戶等事實，為兩造所不爭。比較自定契約第3條第1項、 第5條與中信契約第3條第2項、第6條之約定，可見自定契約與中 信契約，關於價金支付方式、是否採用履約保證，有所不同。依 證人即中信房屋中正寧波加盟店人員蔡佩君、中信房屋特約地政 士藍明傳之證述，可見上訴人與李祥剛就附表一土地（買賣標的 ）及（價金）1億6,500萬元已達成合意，惟簽訂自定契約後，因 各自堅持以自己代書辦理手續，自定契約又欠缺履約保證機制， 為保障交易安全，乃再簽訂中信房屋制式合約，及由特約地政士 辦理所有權移轉手續，堪認其等合意以中信契約、交易安全契約 取代自定契約。依中信契約第3條第2項第1款、第3款之約定，上 訴人應將簽約款（4,300 萬元）存入系爭專戶及簽發系爭擔保本 票交特約地政士保管，李祥剛則應將所有土地及建物權狀正本交 由特約地政士（即完成備證手續），雙方各負之義務立於對待給 付地位，應同時履行，迨完成附表一土地所有權移轉登記後，上 訴人再給付李祥剛尾款（1億2,200萬元）。上訴人於98年12月15 日將簽約款4,300 萬元如數匯至李祥剛個人銀行帳戶，縱可認係 履行中信契約第3 條第2項第1款所訂簽約款之給付義務，惟其並 未依約將尾款存入系爭專戶，李祥剛亦無預示拒絕受領（尾款） 之意，而給付尾款又無兼需李祥剛之行為，是上訴人以99 年6月 21日之信函表明（已）備妥尾款，與民法第235 條但書規定不符 ，不生其依債務本旨提出給付之效力。其所辯既以信函表明備妥 尾款，即毋須再簽發系爭擔保本票交特約地政士保管云云，並不 可採，依中信契約第3 條第2項第1款約定，仍負有簽交特約地政 士系爭擔保本票之義務。上訴人99年6月17日、6月21日、10月18 日之信函，及同年8 月11日之起訴狀，均僅敘明李祥剛應履行備 證手續義務，未提及自己簽交系爭擔保本票之義務，甚且陳稱李 祥剛有先為備證手續之義務，自難認已生同時履行抗辯之效果。 嗣李祥剛於99年10月10日催告上訴人7日內履行中信契約第3條第 2項第1款之約定義務，上訴人既未為之，又未合法行使同時履行 抗辯權，自有給付遲延情事。其後，李祥剛復於103 年11月11日 通知上訴人7 日內將簽約款匯至系爭專戶及簽交特約地政士系爭 擔保本票，同時表明期限內如不履行即解除中信契約。上訴人於 同年月12日收受後，並未依限履行，中信契約業經李祥剛於 103 年11月19日合法解除，上訴人無從於同年月20日再向李祥剛為同 時履行抗辯。上訴人應履行給付簽約款及簽交系爭擔保本票之（ 2 項）給付義務，雖屬可分，但未簽交特約地政士系爭擔保本票 ，令李祥剛移轉附表一土地所有權缺乏擔保，應認李祥剛於上訴 人履行該2 項給付義務之同時，始有履行備證手續之義務。況李 祥剛之備證手續義務不可分，無從按上訴人之履行部分義務而履 行其部分之備證手續義務，是於上訴人僅履行部分給付義務時， 李祥剛仍可拒絕履行其備證手續之全部義務。上訴人主張伊已為 部分給付，李祥剛不得拒絕履行備證手續義務，其解約不合法， 有違誠信云云，尚非可採。民法第265 條之規定，係有先為給付 義務人之不安抗辯權。上訴人給付簽約款並簽交系爭擔保本票與 李祥剛履行備證手續，既應同時履行，上訴人即非先為給付義務 人，自無該條規定之適用。雙務契約當事人之一方，於他方當事 人有民法第226條第1項所定情形時，固得依同法第256 條規定解 除契約而免自己之對待給付，惟如未依法解除契約，依第226 條 第1 項規定請求他方賠償因給付不能所受損害時，因雙務契約並 未消滅，仍應為自己之對待給付。李祥剛於99年10月10日限期（ 7 日）催告上訴人交付簽約款並簽交系爭擔保本票，上訴人未依 限為之，自催告期滿時起即負遲延責任。雖李祥剛所有附表一土 地於103年2月12日遭查封，然上訴人於同年11月20日主張同時履 行抗辯權之前，並未以該附表一土地遭查封為由行使解約權，中 信契約既未消滅，上訴人自己之對待給付未獲免除，仍應為之。 其主張自李祥剛所有之附表一土地遭查封時起，暫無給付價金之 義務，李祥剛無權催告其簽交系爭擔保本票云云，亦非可取。縱 李祥剛簽訂中信契約後，於99年1月26日，及4月28日，將附表一 土地設定第2 順位抵押權與一銀租賃公司，及將該土地信託登記 與于振邦，然因上訴人仍應履行給付簽約款並簽交系爭擔保本票 之義務，李祥剛於99年10月10日催告上訴人履行該義務，上訴人 未為之，自期限屆滿起負遲延責任，復於103 年11月12日限期催 告上訴人履行並附加屆期未履行即解約之條件，均屬正當行使之 權利，無違誠信原則。中信契約既經李祥剛於103 年11月19日合 法解除，上訴人已無從再依該契約行使權利，其以附表一土地嗣 後於104 年間經進階公司拍定買得所有權，李祥剛應負給付不能 責任為由，依民法第226 條第1項規定，請求李祥剛賠償4,300萬 元本息，為無理由。按債務人是否依債之本旨履行給付義務及附 隨義務，應以當事人合意所生債之關係為斷。依系爭建照附表注 意事項第37點之記載，固堪認起造人如擬依該建照建屋，須向國 有財產署申購取得附表二土地。惟系爭建照之建築地點，除附表 一土地外，尚包括附表一之一編號1○○○區○○段○○○ ○號土地 （下稱798 地號土地）。上訴人自陳未自李祥剛受讓系爭建照之 起造人權利，又稱附表一土地相當完整可供建築，未必須以 798 地號土地共同開發等語。再佐以中信契約並無任何附表一及附表 二土地合併開發之內容，上訴人98年12月14日董事會議事錄亦僅 記載「擬以壹億陸仟伍佰萬元購買土地…」，尤其未曾催告李祥 剛協助申購附表二土地，可見上訴人於簽訂中信契約時尚不確定 是否合併開發附表一及附表二土地。依李祥剛98 年6月23日出具 之拋棄書，同意由斯時798 地號土地所有人陳福吉或其承受人承 購附表二土地，衡情其於同年12月間與上訴人簽訂中信契約時， 出賣標的無可能包括附表二土地之申購權，難認李祥剛依中信契 約負有協助上訴人申購取得附表二土地之（從給付或附隨）義務 。上訴人既不得請求李祥剛給付4,300 萬元本息，復未證明李祥 剛依中信契約負有協助上訴人申購附表二土地之義務，則上訴人 所欲保全對李祥剛之債權並不存在，與民法第242 條規定之要件 即有不符，自不得以自己名義代位李祥剛行使請求于振邦移轉附 表二土地所有權之權利。上訴人另以先位之訴，依信託法第65條 第2款及民法第541條第2項規定，請求于振邦於其給付326萬3,90 0 元本息之同時，將附表二所示土地所有權移轉登記予李祥剛， 李祥剛再將之移轉登記予上訴人，自屬無據。又第三人利益契約 之成立，依民法第269條第1項規定，必以契約訂立向第三人為給 付，而當事人有使第三人因此對於債務人取得直接請求給付之權 利者，始足當之。于振邦依其與李祥剛間於99年3月1日簽訂之系 爭信託契約第2 條約定，申購取得附表二土地，而李祥剛並無依 中信契約負有協助上訴人申購取得附表二土地之義務，自難認被 上訴人簽訂該信託契約時，有將申購附表二土地之利益歸屬上訴 人之合意。上訴人主張為該信託契約之利益第三人，以備位之訴 ，依民法第269 條規定，請求于振邦於上訴人給付329萬3,900元 本息之同時，將附表二土地所有權移轉登記予上訴人，亦為無理 ，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊防禦方法及舉證與 判決結果不生影響，無須逐一論駁之理由，因而將上訴人變更及 追加之訴均駁回。 按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人 行使抗辯權而互相發生牽連，雙方當事人各享有同時履行抗辯權 ，亦即於自己所負之債務已屆清償期，經他方請求給付時，得於 他方未為對待給付前，拒絕自己之給付，但在其未行使同時履行 抗辯權前，仍發生遲延責任之問題。縱令一方當事人未依債務本 旨提出自己之給付，係就自己所負債務應否負給付遲延責任，尚 非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權 以前，仍應負遲延責任。又按契約當事人之一方遲延給付者，他 方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得 解除契約，為民法第254條所明定。另民法第265條之規定，係雙 務契約當事人之一方信任他方為對待給付，因而約定先向他方為 給付，若契約成立後他方之財產顯形減少，有不能受對待給付之 虞，乃賦予先為給付義務人不安抗辯權，於受他方對待給付或提 出擔保前，得拒絕自己債務之履行，以保護其利益。此項抗辯權 與第264 條之同時履行抗辯權，異其性質，不得併存。原審基於 採證、認事及解釋契約之職權行使，合法認定上訴人於98年12月 間與李祥剛達成上訴人以1億6,500萬元買受李祥剛所有附表一土 地之合意，先後簽訂自定契約及中信契約，惟嗣合意以中信契約 取代自訂契約。依中信契約第3 條2項第1款約定，上訴人應將簽 約款4,300 萬元存入系爭專戶並簽交特約地政士系爭擔保本票， 李祥剛則應完成備證手續，雙方就此應同時履行。上訴人未依約 簽交特約地政士系爭擔保本票，經李祥剛於99 年10月10日限期7 日催告上訴人履行，上訴人未履行，於催告期限屆滿時起負遲延 責任。李祥剛再於103年11月11日限期7日催告履行，並表明如不 履行即解除契約，上訴人同年月12日收受後，仍未為之，中信契 約業經李祥剛於103 年11月19日合法解除。上訴人於契約解除後 之同年月20日為同時履行抗辯，不生法律效果。其行使同時履行 抗辯權前未以該附表一土地遭查封為由，行使解約權，縱令李祥 剛於99年1月26日及4月28日，將附表一土地設定第2 順位抵押權 及信託登記與于振邦，暨該土地於103年2月12日遭查封，因中信 契約未消滅，上訴人仍應履行其義務，未獲免除，迨中信契約經 李祥剛於103 年11月19日合法解除，上訴人已無從再依該契約行 使權利，自不得主張李祥剛負給付不能責任。李祥剛依中信契約 並無協助上訴人申購取得附表二土地之義務，上訴人代位行使李 祥剛所欲保全之債權不存在。上訴人非屬李祥剛與于振邦間系爭 信託契約之利益第三人，原審因以上揭理由，為不利於上訴人之 判決，經核於法並無違背。上訴論旨，係就原審採證、認事及解 釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由 。末查上訴人於事實審之訴狀僅記載：李祥剛已非附表一土地所 有權人，不能再移轉登記與伊，陷於給付不能，係屬可歸責於李 祥剛之事由所致給付不能，伊因依約給付4,300 萬元簽約款，而 受有損害云云（見原審更㈠卷㈡第173 頁，原審更㈡卷第443頁） ，未提及解除契約返還價金事項，並無其主張有不明瞭或不完足 情形，原審審判長縱未依民事訴訟法第199 條之1第1項規定行使 闡明權，無違背法令可言，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 8 月 21 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 王 仁 貴 法官 李 寶 堂 法官 滕 允 潔 法官 周 玫 芳 法官 林 金 吾 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 8 月 30 日