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最高法院民事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第643號 上　訴　人　中華語文國際教育股份有限公司附設臺中市私立大 　　　　　　西華中外語會話短期補習班 法定代理人　何再生 被 上訴 人　徐麗蘭 訴訟代理人　林亮宇律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國 106 年4月11日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105年度勞上字第 48號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人中華語文國際教育股份有限公司（下稱中華語文公司 ）附設臺中市私立大西華中外語會話短期補習班（下稱大西華補 習班）上訴本院後，中華語文公司法定代理人變更為甲○○，茲 由被上訴人提出公司登記資料，具狀聲明由甲○○承受為中華語 文公司法定代理人續行訴訟，核無不合。又訴訟繫屬中為訴訟標 的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，該第三人得聲 請法院許其承當訴訟，此觀民事訴訟法第 254條第1項、第2項規 定自明。第三人天洋心有限公司（下稱天洋心公司）雖與中華語 文公司簽約，概括承受大西華補習班民國 107年1月1日前之債務 ，惟天洋心公司未聲請承當訴訟（天洋心公司聲明承受中華語文 公司附設大西華補習班訴訟部分，由本院另以裁定駁回），本件 仍以中華語文公司附設大西華補習班為上訴人，合先敘明。 其次，本件被上訴人主張：伊自83年6月6日起任職於大西華補習 班前身「財團法人私立中華語文研習所」（下稱中華語文研習所 ，於104年3月11日清算完結消滅）、「臺中市私立西華中國語文 英日語會話短期補習班」（下稱西華補習班，97年11月間申請註 銷立案），自97年6月1日起每月薪資為新臺幣（下同）4 萬元， 99年4月1日起調漲為每月4萬3,000元。大西華補習班於104年5月 20日終止兩造間勞動契約，應給付伊資遣費83萬7,480 元，尚短 付67萬9,280 元。又大西華補習班未如實為伊申報勞工保險（下 稱勞保）投保薪資，致伊按月得請領之老年年金給付短少 6,632 元，按伊平均餘命，依霍夫曼計算法扣除中間利息，應一次給付 伊125萬1,769元。另自94年7月1日起至104年5月20日止提繳不足 新制退休金13萬4,022 元等情，爰依勞動基準法（下稱勞基法） 第17條、勞工保險條例（下稱勞保條例）第58條之1、第72條第3 項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1 項規定，求為命上訴人㈠給付67萬9,280 元及加付自訴狀送達翌 日即104年9月15日起算法定遲延利息、給付125萬1,769元及加付 自 105年2月1日起算法定遲延利息；㈡提繳13萬4,022元及自104 年 9月15日起算法定遲延利息至伊勞工退休金個人帳戶之判決（ 被上訴人逾上開金額之請求，經第一審判決駁回後，未據聲明不 服）。 上訴人則以：被上訴人於83年6月6日至93年 8月31日期間受僱於 訴外人聲鶴股份有限公司（下稱聲鶴公司），以該公司為投保單 位，另於中華語文研習所、西華補習班任職期間，均與伊無勞動 契約關係。被上訴人自98年1月1日起始受僱於伊，兩造合意終止 勞動契約，達成給付資遣費15萬8,200 元之協議，伊業已付清。 被上訴人同意低報薪資投保勞保，就此所生損害，亦與有過失， 且僅得請求 104年6月至9月老年給付之損失2萬7,196元，不得以 平均餘命計算請求一次給付老年給付差額。被上訴人任職期間未 足額提繳之退休金僅7萬1,328元等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人自83年 6 月 6日起受僱於中華語文研習所、西華補習班，擔任兼任教師， 於93年9月2日起轉為專職教師至97年12月31日止，自98年1月1日 起受僱於大西華補習班，迄104年5月20日遭該補習班資遣之事實 ，為兩造所不爭。被上訴人受僱於中華語文研習所、西華補習班 ，擔任兼任教師，需按大西華補習班編定之教材內容上課，服從 大西華補習班安排之上課時間，並有因違反指示而無法領取報酬 或日後將減少上課時數之處分情形，大西華補習班按月支付薪資 予被上訴人，被上訴人係為大西華補習班服勞務並受領勞務報酬 ，兩造間勞務給付契約，具人格從屬性及經濟上從屬性，而有使 用從屬及指揮監督之關係。被上訴人自96年7月1日起已在大西華 補習班任職，其所提供之勞務具有繼續性，屬勞動契約無誤，應 有勞基法之適用。為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促 進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範， 遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於 「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有實體同 一性之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則。 被上訴人受僱於中華語文研習所、西華補習班，擔任兼任教師， 其勞工名卡上記載「中華語文研習所教師/行政人員人事資料表 」、「服務紀錄（本所填寫） 83.6.6-迄今兼任老師、90代理校 務助理、 96.1-2月代理校務長、97.6.1校務長、99.4.1 校務長 」，93年9月2日至97年12月31日期間之投保單位為西華補習班， 然97年7月1日被上訴人之人事異動令係由中華語文研習所發布核 定，另大西華補習班於 104年3月13日以「TLI產學集團」名義核 定人事異動令，將被上訴人原任職務單位記載為中華語文研習所 ，大西華補習班地址與西華補習班之地址相同，西華補習班立案 期間班主任為訴外人何景賢，經營所在地之建物所有權人為何景 賢；大西華補習班立案時之設立人為甲○○即何景賢之子，97年 7月1日被上訴人人事異動令上之董事長為何景賢，大西華補習班 董事長為何景賢之配偶即上訴人前負責人何朱婉清，董事為何景 賢、甲○○，足見中華語文研習所、西華補習班及大西華補習班 形式上事業名稱雖不同，然實質經營者均為何氏家族，其僱用勞 工之工作年資，應合併計算。兩造非合意終止勞動契約，亦未於 臺中市勞資關係協會達成調解，上訴人依勞基法第11條第 2款規 定終止勞動契約，被上訴人之工作年資應從83年6月6日算至 104 年5月20日，縱被上訴人於83年6月6日至93年8月31日期間在聲鶴 公司兼職，亦不影響被上訴人於該段期間受僱於大西華補習班之 事實。被上訴人工作年資20年11月15日（勞退舊制年資11年25日 、勞退新制年資9年10月20日），離職前6個月平均薪資為5萬2,2 53元，依勞基法第17條、勞退條例第12條第 1項規定，得請求資 遣費83萬7,480元，大西華補習班僅給付15萬8,200元，尚短付67 萬9,280元。被上訴人00年 0月00日出生，105年2月1日時為62歲 ，受僱於大西華補習班及其他投保單位之勞保年資共34年 3月， 符合勞保條例第58條規定之請領老年給付要件。依大西華補習班 實際給付薪資，按勞保投保薪資分級表計算被上訴人平均月投保 薪資為4萬3,520元，每月可獲領之勞保老年年金給付為2萬5,719 元。大西華補習班於98年1月1日至104年5月20日期間，向勞動部 勞工保險局（下稱勞保局）申報被上訴人投保薪資為2萬1,900元 、3萬0,300元、3萬3,300元、3萬8,200元，勞保局據以計算每月 核給被上訴人1萬9,087元，被上訴人按月得請領之老年年金給付 差額為 6,632元。被上訴人因符合勞保條例請領老年給付而受有 短少給付時，損害即已發生，因被上訴人申請按月給付之老年年 金給付，而有已屆期之積極損害與未屆期之消極損害（即所失利 益），迄105年7月已屆期之老年年金差額損害計3萬9,792元；同 年8月時，依臺中市簡易生命表女性部分，平均餘命為22.82年， 依霍夫曼式計算法扣除中間利息，得一次請求上訴人賠償差額損 害123萬3,102元，合計得請求賠償老年年金差額損害127萬2,894 元，被上訴人請求125萬1,769元本息，核屬有據。勞保條例第72 條規定雇主應按勞工實際領取之工資為其投保，屬強行規定，不 論高薪低報之情形是否經被上訴人同意，上訴人不得依過失相抵 主張免責或減輕責任。又於94年7月1日至104年5月20日兩造勞動 契約期間，未依勞退條例第6條第1項、第14條第 1項規定，按月 提繳或足額提繳被上訴人每月工資最低提繳率6%計算之退休金， 被上訴人依勞退條例第31條第 1項規定，得請求上訴人提繳不足 額13萬4,022 元本息至被上訴人退休金專戶。從而，被上訴人依 勞基法、勞保條例、勞退條例上開規定，請求上訴人給付如上聲 明資遣費、勞保老年給付之損失各本息及提繳不足退休金本息至 個人退休金專戶，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明上 訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而 維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 按民法第217條第1項所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人 之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發 生或擴大之行為者，始屬相當。又勞保條例第6條第1項、第10條 第 1項規定雇主為投保單位，應為其所屬勞工，辦理投保手續及 其他有關保險事務；而勞工月投保薪資之申報係屬有關勞工保險 之事務，應由投保單位按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表 之規定，向保險人覈實辦理，投保單位向保險人申報勞工之月投 保薪資，係履行其公法上之義務，並無事先知會勞工之必要，亦 無與勞工合意不據實申報之餘地，此觀同條例第14條第1項、第2 項、第14條之1第1項規定之意旨自明。是投保單位縱與勞工合意 將投保薪資金額以多報少或以少報多，仍應依法據實申報月投保 薪資額，無從憑以解免其據實申報之義務，倘未據實申報，致勞 工受有損害，因勞工對損失發生原因之月投保薪資之不實申報， 並無從助成其發生或損害之擴大，其依勞保條例第72條第 3項規 定求償時，自無過失相抵原則之適用。原審本此認被上訴人請求 上訴人給付因低報投保薪資致其受有老年給付差額之損害，無過 失相抵之適用，尚無違誤。其次，我國就行為人因不法侵權行為 對被害人負日後漸次發生減損勞動能力、對第三人負日後漸次發 生扶養費之損害賠償責任者，於民法第193條第2項、第192條第3 項規定「前項損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定期 金。但須命加害人提出擔保。」可知我國民法就損害呈持續狀態 時應回復原狀所為之金錢賠償，係以一次給付為原則，定期金為 例外。準此，勞工就投保單位未據實申報投保薪資額，致其按月 向勞保局領取之老年年金給付不足額損害，亦屬日後漸次發生者 ，自得類推適用上開規定，就其損害請求投保單位為一次給付之 賠償。勞工依此訴請雇主賠償該損害，並非提起將來給付之訴。 查被上訴人得向勞保局按月請領老年年金給付，為原審合法認定 之事實，則原審以上訴人應申報投保薪資額與上訴人低報投保薪 資額之被上訴人得按月請領老年年金給付差額，計算上訴人每月 應賠償之損害，按被上訴人平均餘命，依霍夫曼式計算法扣除中 間利息，命上訴人為一次給付，亦無不合。原審為上訴人此部分 敗訴之判決，雖非全然以此為理由，惟結論並無不同，仍應予以 維持。上訴論旨，執此並以原審關於工作年資認定事實、取捨證 據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當， 求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 2 月 6 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 盧 彥 如 法官 吳 麗 惠 法官 張 恩 賜 法官 林 麗 玲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 2 月 20 日