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最高法院民事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第768號 上　訴　人　陳曄（Richard Yie Chen） 　　　　　　陳晞（Joseph Si Chen） 共　　　同 訴訟代理人　魏憶龍律師 複 代理 人　黃雅琪律師 被 上訴 人　陳唐龍即媽媽嘴咖啡 　　　　　　彭元忠 　　　　　　媽媽嘴企業有限公司 兼 上一 人 法定代理人　呂炳宏 共　　　同 訴訟代理人　劉上銘律師 　　　　　　邱叙綸律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年1月 8日臺灣高等法院第二審更審判決（106年度重上更㈠字第105 號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：第一審共同被告謝依涵為被上訴人呂炳宏、陳 唐龍、彭元忠（下稱呂炳宏等3 人）合夥（下稱媽媽嘴咖啡合夥 ）所合資經營之「媽媽嘴咖啡店」所僱用之店長，於民國102年2 月16日下午在該咖啡店內，以安眠藥Zolpidem（下稱系爭安眠藥 ）摻入店內販賣之飲料中交付伊之被繼承人陳進福飲用，致其身 體陷於昏沈癱軟不能抗拒後，再將之移至該店後淡水河邊紅樹林 附近（下稱系爭殺害地點），以水果刀殺害致死，伊為陳進福之 子，且媽媽嘴咖啡合夥已無財產，自得依民法第184條第1項、第 188 條第1項、第681條規定，請求呂炳宏等3 人賠償伊各為陳進 福支出喪葬費新臺幣（下同）15萬9410元及慰撫金300 萬元等情 。爰求為命呂炳宏等3人與謝依涵連帶給付伊各315萬9410元，及 自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。並於原審主 張：如認無媽媽嘴咖啡合夥存在，則因媽媽嘴咖啡店即登記陳唐 龍獨資之商號（下稱媽媽嘴咖啡商號）為謝依涵之名義上僱用人 ，媽媽嘴企業有限公司（下稱媽媽嘴公司）則為在場實行指揮監 督謝依涵之實質僱用人，均屬民法第188條第1項規定之僱用人等 情。爰將第一審請求列為先位聲明，並追加媽媽嘴公司為被告， 備位聲明，求為命媽媽嘴公司、媽媽嘴咖啡商號各與謝依涵連帶 給付伊各315萬9410元及自104年7月1日起加計法定遲延利息，如 其中一人給付，他被上訴人於該給付範圍內免給付之責之判決（ 未繫屬本院部分，不予贅述）。 被上訴人則以：呂炳宏等3 人係出資成立媽媽嘴公司，再由該公 司出資經營媽媽嘴咖啡店，並未成立任何合夥，均非謝依涵之僱 用人。又謝依涵殺害陳進福乃其個人犯罪行為，並非執行媽媽嘴 咖啡店長之職務行為，其行為時地在店外，亦難謂係利用職務上 之機會。伊對於選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注 意，且縱加以相當之注意而仍不免發生損害，無庸負連帶責任， 況上訴人之請求，已逾2年時效期間等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，暨駁回其 追加之備位之訴，無非以：謝依涵自99年3 月起擔任媽媽嘴咖啡 店之店長，於102年2月16日對陳進福下藥，致其陷入意識不清、 不能抗拒狀態下，於系爭殺害地點取出預藏之水果刀予以刺殺並 棄置現場，陳進福因而死亡，謝依涵因涉犯強盜殺人案件經判處 無期徒刑確定（下稱系爭刑案），上訴人為陳進福之子，各為陳 進福支出喪葬費15萬9410元。媽媽嘴公司係由呂炳宏、彭元忠為 股東，於96年10月12日設立登記，起初主要經營咖啡豆事業，嗣 生意漸佳，而於97年4 月間開設媽媽嘴咖啡店。媽媽嘴公司雖於 102 年4 月19日始新增「飲料店業」為營業項目，然該公司之營 業項目早已有「飲料批發業」、「食品什貨、飲料零售業」等項 ，媽媽嘴咖啡店應為媽媽嘴公司所經營。自98年6月2日起至99年 5月3 日止，謝依涵之勞工保險投保單位為媽媽嘴公司，於99年5 月間始基於節稅考量改為媽媽嘴咖啡商號，其薪資及勞工保險費 均係由媽媽嘴公司支付，謝依涵自陳其於97年9 月21日向媽媽嘴 公司應徵「假日工讀」，受僱後即服務於該公司所經營之媽媽嘴 咖啡店等情，該公司負責人呂炳宏同時擔任媽媽嘴咖啡店實際負 責人乙節，亦據呂炳宏、黃佳嫻、林筱菁於系爭刑案偵查中陳明 ，足見謝依涵係受僱於媽媽嘴公司而於該公司所經營之媽媽嘴咖 啡店工作。呂炳宏等3 人雖自認其等共同僱用謝依涵擔任店長， 交由其綜理全店事務等語，但其自認與事實不符且已撤銷，呂炳 宏等3 人共同出資目的乃在成立媽媽嘴公司，該公司經營媽媽嘴 咖啡店既是本於其原有登記之營業項目而為，難謂有媽媽嘴咖啡 合夥可言，且陳唐龍在媽媽嘴咖啡店擔任烘豆師，與謝依涵間無 指揮監督關係，媽媽嘴咖啡合夥與媽媽嘴咖啡商號均非謝依涵之 僱用人，即無庸負僱用人連帶責任。又陳進福係遭殺害死亡，且 體內有系爭安眠藥成分，而下藥雖為殺人之前階段行為，構成侵 權行為之一部分，但必該行為係謝依涵於媽媽嘴咖啡店營業時間 內在店內提供飲料供陳進福飲用，謝依涵之僱用人始應負僱用人 連帶賠償責任。謝依涵於系爭刑案中，就其於何時於何地以如何 方式下藥迷昏陳進福後予以殺害之行為歷程，前後供述不一，共 有如原判決附表（下稱附表）所示四種版本。其中附表第二至三 階段所示情節，均非於媽媽嘴咖啡店內下藥，無足引為有利於上 訴人之認定。謝依涵於附表第一階段雖供稱其同時在該店內對陳 進福夫婦下藥，然系爭刑案證人侯德民於該案中證述張翠萍、陳 進福2 人係先後離開媽媽嘴咖啡店，系爭殺害地點乃一潮濕泥濘 之地，同案證人李昀珊既證述謝依涵於當晚9 點許返回媽媽嘴咖 啡店時，身上沾有泥巴乙節，果如上訴人所述謝依涵係先後攙扶 張翠萍、陳進福離開該店帶往系爭殺害地點，謝依涵於攙扶張翠 萍至系爭殺害地點後第1 次返回該店時，其鞋上理應沾有泥巴， 卻無人發現其身上沾有泥土，足見謝依涵於附表第一階段之供述 情節，不足採信。至謝依涵於附表第四階段雖稱其係先後下藥， 於攙扶張翠萍至系爭殺害地點後返回店內時，再利用為陳進福加 水之際，將磨成粉之系爭安眠藥加入陳進福所使用之咖啡杯內， 約過5 分鐘後見陳進福呈現恍惚狀態，將陳進福攙扶至系爭殺害 地點予以殺害云云，惟系爭刑案證人郭乃慈、李昀珊證述當晚 8 點30 分許，仍尚見陳進福夫婦坐於店內，但於8點45分許，已未 見2人與謝依涵身影，謝依涵係於當晚9點許始再次出現於店內等 情，由上開經過時程以觀，實難想像謝依涵得於當晚8 點45分前 將張翠萍攙扶離開至系爭殺害地點處折返後，於陳進福飲用之咖 啡下藥並待藥力發作後，再攙扶已陷於意識不清恍惚之陳進福離 開咖啡店至系爭殺害地點，於當晚9 點許再返回該店，是附表第 四階段之供述情節，亦非可採。謝依涵於附表第一階段供述下藥 過程，於時間歷程上雖非無可能，但除謝依涵之自白外，無其他 證據足佐，其於測謊時就有關何人對陳進福下藥乙事，反應亦未 達一致，另從呂炳宏於系爭刑案中供稱其於當晚9、10 點許曾見 謝依涵將原穿著之牛仔短裙換穿為長褲，並於當晚11時許一同離 開媽媽嘴咖啡店等語，但謝依涵於翌日凌晨1 點14分許遭監視器 拍攝到換裝為內搭短褲騎車離開，與附表第一階段所示當晚9 點 前已完成殺害行為之情節不符，反而與附表第三階段所述時間歷 程相吻合。又不論郭乃慈、李昀珊或侯德民之證詞，均不足認定 陳進福究竟係於何狀態下離開媽媽嘴咖啡店，自無法證明謝依涵 已於店內對陳進福下藥，至法務部法醫研究所之鑑定報告書或函 文，亦不過證明謝依涵於殺害陳進福前有對之下藥之行為，不得 遽認謝依涵係於店內下藥，上訴人主張謝依涵之僱用人應與其連 帶負責，即非可採。上訴人先、備位之訴，均無理由，不應准許 等詞，為其判斷之基礎。 惟查張翠萍、陳進福係於案發當晚8點30分至8點45分間先後離開 媽媽嘴咖啡店，張翠萍於該店內已陷於意識不清，而由謝依涵攙 扶離去，謝依涵於當晚9 時許單獨返回媽媽嘴咖啡店，乃原審認 定之事實。原審雖謂謝依涵如附表第三階段供述陳進福於案發當 晚11時許，媽媽嘴咖啡店結束營業後，與其見面時始飲用摻有系 爭安眠藥之白蘭地等情，非顯無可採云云，然此與新北市政府警 察局蘆洲分局轄內陳進福、張翠萍死亡案現場勘察報告之勘察結 果摘述分析記載，死者胃內容物之消化狀況皆約為飯後2 小時， 顯示2死者死亡時為2月16日20時30分至22時30分間之可能性較高 （見臺灣士林地方檢察署102 年度偵字第3265號卷㈧第21頁）， 法務部法醫研究所102年6月5 日函研判兩人死亡時間接近（見臺 灣士林地方法院102年度矚重訴字第1號卷㈢第160 頁）等情均不 相符。又原審認謝依涵於當晚11時與呂炳宏一同離開媽媽嘴咖啡 店，嗣於翌日凌晨1 時許再度出現在該店附近，此何以即得排除 其於晚間9 時許已完成殺害陳進福夫妻之可能性？原審另以系爭 殺害地點為一潮濕泥濘之處，謝依涵攙扶張翠萍至系爭殺害地點 後返回店內再攙扶陳進福時，未經人發現有任何沾有泥土情形， 因認謝依涵如附表第一階段之供述不可採信，惟原審既認謝依涵 對陳進福夫婦同時下藥，並先後攙扶2 人至系爭殺害地點予以殺 害乙節，在時間歷程上非無可能，而郭乃慈、李昀珊於系爭刑案 偵審中僅證稱：「約8 點半時還看到陳進福及張翠萍，當時心裡 納悶陳姓夫妻為何當晚特別晚走，後來當我於8 點45分再出來的 時候，就發現陳進福夫婦不在了。我當時有發現店長也不見了， ……等到約晚上9 點左右，我見到工讀生李昀珊進吧檯拿店長外 套，並說店長不小心掉進河裡，所以全身泥濘濕答答的，正在店 後倉庫旁洗手台沖洗，我趕快出去看她，發現她已經洗的差不多 了」、「我在廚房大概打掃了1個多小時，離開廚房之後已經是8 點半過後了吧，沒有看到陳進福他們。已經是要接近9 點的時候 ，當時我在吧檯外面，看到謝依涵在那邊向我招手，然後她請我 幫她拿外套。謝依涵請我拿衣服給她的時候，她身上有沾了些泥 土」等語，均未證述謝依涵攙扶張翠萍離開後折返該店時，其衣 鞋上未沾有泥土，乃原審徒憑上開證言，排除謝依涵曾往返咖啡 店與系爭殺害地點2 趟之可能，進而認定其附表第一階段之供述 為不可採，亦有認定事實未依證據之違法。原審既謂謝依涵於附 表第四階段之供述為不可採，倘謝依涵於附表第三階段之供述情 節亦不足採，而無從認定陳進福有預謀加害張翠萍之意圖，則衡 諸常理，陳進福在店內發現張翠萍身體不適或意識不清，理應有 對外呼救或協助攙扶張翠萍之舉。然由郭乃慈於系爭刑案中證述 ：「案發當日約7 點半左右，我看見陳進福夫婦二人對坐，…… 張翠萍整個人是坐在椅子上，頭部往右側傾倒，狀似半倒狀態， 我看他們的神情外表感覺是昏昏沈沈的，臉色很難看。……我有 看到張老師整個人坐在椅子上，頭部向右傾倒，陳進福則一直坐 在那邊，沒有講話」等情以觀，陳進福眼見張翠萍已呈半倒狀態 ，卻續坐原位不動，似有違常情。苟上開證言非虛，陳進福是否 早已在店內遭下藥而陷於意識不清，致無法為正常反應？尤以謝 依涵於利用準備飲品之際將藥物同時摻入陳進福夫婦之飲品中， 成功機率最高，一旦錯失良機，陳進福未必會再點用其他餐點， 則原審認謝依涵未於營業時間在該店內對陳進福下藥，是否符合 經驗法則？均有再事研求之必要。再按民法第188條第1項前段規 定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱 用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖， 以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任 ，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平； 且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受 僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會， 以免求償無著，有失公平。又依一般社會觀念，若其人確有被他 人使用，從事一定之事務而受其監督之客觀事實存在，不問有無 契約關係或報酬，及名稱為何，均屬民法第188 條之受僱人。呂 炳宏等3 人既自承與謝依涵間有僱傭關係，並共同僱用謝依涵擔 任媽媽嘴咖啡之店長，交由其綜理全店事務，呂炳宏、陳唐龍於 營業時間至少有一人在店內監督管理等語（見一審卷㈠第81頁、 第87頁、第147 頁），似已自認謝依涵確有被其等使用，從事一 定之事務而受其監督，則能否僅因呂炳宏等3 人出資成立媽媽嘴 公司，該公司本於其原有之營業項目「飲料零售」而於97年間覓 址經營媽媽嘴咖啡店，謝依涵向該公司應徵工作，其薪資、勞工 保險費及全民健康保險費實際上係由該公司支付等情，即認呂炳 宏等3 人已證明其自認與事實不符，而生撤銷自認之效力？亦滋 疑問。上訴論旨，執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 12 月 5 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 彭 昭 芬 法官 李 瑜 娟 法官 邱 璿 如 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 12 月 11 日