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最高法院民事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第983號 上　訴　人　盛堂營造有限公司 法定代理人　蘇晋瑋 訴訟代理人　吳　麒律師 被 上訴 人　交通部公路總局第三區養護工程處 法定代理人　林清洲 訴訟代理人　王伊忱律師 　　　　　　鄭美玲律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 108 年1月9日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（106年度建上字第9 號），提起一部上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國 100年7月4日簽訂承攬契約（下稱 系爭契約），由伊承攬被上訴人之「台20線82K+500~95K+506 間 莫拉克颱風災害復建工程─第三標90K+100~92K+980 含勝境橋及 桃源一橋工程」（下稱系爭工程），約定工程總價新臺幣（下同 ）5億3,423萬3,317元。因桃園一橋H-P3施工便道於101年間因61 0 水災及泰利風災受損，其復原工程（下稱系爭復原工程）為系 爭工程施工網圖上之要徑工項，詎被上訴人拒不履行其指示便道 路徑等協力義務，致系爭工程進度嚴重延宕，被上訴人復遲延給 付第5期估驗款，並拒絕給付第6期估驗款，經伊催告仍未置理， 伊乃於101年8月31日依系爭契約施工說明書一般條款（下稱系爭 一般條款）Q.7 約定終止系爭契約。被上訴人尚有原判決附表（ 下稱附表）一編號㈠至㈦所示款項（附表一編號㈦金額應為 797 萬1,678元，原判決誤載為 797萬2,920元）未付，惟伊僅請求被 上訴人給付4,946萬0,780元。爰依系爭契約一般條款、給付遲延 、無因管理及不當得利法律關係，求為命被上訴人如數給付及自 起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（上訴人原請求 被上訴人給付附表一編號㈠至㈧計 1億2,901萬8,667元本息，經 第一審判決其全部敗訴，上訴人僅就附表一編號㈠至㈦計 7,633 萬 1,476元本息提起第二審上訴，原審駁回其上訴，上訴人僅就 其中4,946萬0,780元本息部分提起第三審上訴，其餘部分未聲明 不服）。對於被上訴人反訴則以：系爭工程伊已完成部分之結算 金額應以訴外人臺南市土木技師公會第一次鑑定報告為準即6,77 9萬7,213元。伊施作並無瑕疵，亦無溢領工程款，且保固期間尚 未屆滿，依系爭一般條款 Q.4約定，被上訴人尚不得請求賠償。 伊否認被上訴人有支出附表二編號㈦至㈨費用。被上訴人所提反 訴請求，已逾民法第498條第1項所定除斥期間。且附表二之債權 經與附表一編號㈠至㈤抵銷或以附表一編號㈠至㈢扣抵後，被上 訴人已無餘額可為請求等語，資為抗辯。 被上訴人則以：系爭復原工程為實作實算項目，該工地對岸溪床 現有高灘地稍加整理即得作為施工便道，上訴人執意於風災後已 成河道之便道舊址重建施工便道，並據此要求展延工期及增加工 程款，伊難以同意。伊無遲延給付估驗款。系爭工程為巨額工程 採購，上訴人施工進度嚴重落後，伊多次書面通知上訴人改善， 並依約保留第 6期估驗款，詎上訴人未予改善，反於101年8月31 日違法終止系爭契約，並於翌日擅自撤離工地，伊乃依系爭一般 條款Q.3⑻約定，於同年10月7日終止系爭契約。上訴人僅完成系 爭工程3.4%，溢領工程款3,183萬0,965元，無從再請求給付工程 款。且系爭契約因可歸責於上訴人之事由而終止，伊無庸發還附 表一編號㈢系爭工程履約保證金予上訴人。否認附表一編號㈣之 履約保證金遭訴外人台灣自來水股份有限公司（下稱台水公司） 沒入。附表一編號㈤履約保證金遭中華電信股份有限公司（下稱 中華電信）沒入，與伊無涉，上訴人不得請求伊負擔。上訴人自 101年9月1日即擅自撤離工地，當無支出附表一編號 ㈥之工地保 管費等語，資為抗辯。並反訴主張：上訴人已施作部分經系爭工 程之監造單位即訴外人英商莫特麥克唐納工程顧問股份有限公司 台灣分公司（下稱莫特公司）發現混凝土強度不足，要求改善未 果，伊進行鑽心取樣檢查，確認抗壓強度不符規定，上訴人依約 應負擔伊因此支出如附表二編號㈠之鑽心費用。系爭契約因可歸 責於上訴人事由終止，上訴人依約亦應負擔附表二編號㈡之鑑定 費用。上訴人溢領附表二編號㈢工程款，應予返還。上訴人依約 尚應繳納附表二編號㈣、㈤款項。上訴人於 101年6至8月經交通 、安衛、環保稽查，共有 8次缺失，應給付附表二編號㈥之違反 勞工安全衛生罰款。另伊就系爭工程未完成部分，額外支出附表 二編號㈦至㈨費用，上訴人應依約賠償。附表二合計金額為5,86 7萬4,274元，經與上訴人所繳履約保證金、可得請求估驗保留款 扣抵後，上訴人應給付1,215萬0,538元。爰依系爭契約法律關係 ，求為命上訴人如數給付及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定 遲延利息之判決（被上訴人原反訴請求上訴人給付附表二編號㈠ 至㈨計5,867萬4,274元本息，第一審准許附表二編號㈠至㈦、㈨ 及㈧其中162萬8,213元，經與履約保證金及第1至5期估驗保留款 相互扣抵後，判命上訴人給付163萬2,855元本息。被上訴人就附 表二編號㈧敗訴之1,739萬6,761元本息、上訴人就其敗訴部分各 自提起第二審上訴，原審就附表二編號㈠至㈨全部准許，經與履 約保證金及第1至5期估驗保留款相互扣抵後，認上訴人共應給付 1,215萬0,538元本息，而判命上訴人再給付1,051萬7,683元本息 。上訴人僅就其中1,215萬0,535元本息提起第三審上訴，被上訴 人就敗訴部分未聲明不服）。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：兩造於 100年7月4日 簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，約定總價為 5億3,423萬3,317元，工期為540日曆天。系爭契約屬巨額工程採 購，系爭工程因履約進度落後逾10%，經被上訴人3次書面通知限 期改善未果，已符系爭一般條款Q.3⑻約定，被上訴人據此於101 年10月 7日終止系爭契約，即屬合法。被上訴人無上訴人所指遲 延給付或違反協力義務等情事，上訴人委請律師於同年 8月31日 所發函文並未提及系爭一般條款 Q.7，其主張以該條款終止系爭 契約，難認合法。上訴人就系爭工程已完成部分之結算，經被上 訴人依系爭一般條款 Q.11⑴A前段約定委請臺南市土木技師公會 鑑定。因系爭工程於102年5月21日由被上訴人重新發包予訴外人 十億營造股份有限公司（下稱十億公司），十億公司開工挖掘後 ，臺南市土木技師公會會同莫特公司現場勘查核對後，始發現上 訴人施作之鋼筋、混凝土、開挖深度、擋土牆等有部分與系爭契 約約定不符或數量、項目短少，依系爭一般條款約定不得予以計 價或應予扣回，故修改第一次及第一次補充鑑定報告之金額，製 作第二次補充鑑定報告，此據鑑定證人許引絃證述綦詳，故上訴 人完成部分之結算金額應以第二次補充鑑定報告（下稱系爭鑑定 報告）為準。而上訴人經通知均未於臺南市土木技師公會102年9 月18日、10月16日、11月11日、同月21日、12月20日、同月31日 、103年5月19日現場會勘時到場，自不得以前開鑑定未經其在場 管領工地而指摘不當。上訴人施作部分之混凝土經鑽心取樣，送 請臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）進行抗壓試 驗均不合格，上訴人以其進料時已檢附試驗報告云云置辯，亦無 可取。依系爭鑑定報告，上訴人完成部分之結算金額為 1,833萬 6,433元，惟上訴人所領取工程款為5,016萬7,398元，已溢領3,1 83萬0,965元，自無附表一編號㈠第6期估驗款及編號㈦已完成而 未估驗工程款可得請求。上訴人既不得請求給付第 6期估驗款， 亦無從請求附表一編號㈡中之第 6期估驗保留款。被上訴人雖應 給付附表一編號㈡中第1至5期估驗保留款計264萬0,390元，惟經 與上訴人應返還之溢領工程款扣抵後，上訴人就附表一編號㈡已 無餘款可資請求。上訴人雖曾因系爭工程之電信、配水工程，分 別向中華電信公司、台水公司繳納履約保證金30萬2,000 元、12 萬3,409元。嗣中華電信公司以上訴人未於101年10月 5日前施作 管道工程為由，沒入所收保證金，惟系爭契約係因可歸責於上訴 人事由終止，上開沒入事由與被上訴人無涉，上訴人不得請求被 上訴人賠償。而上訴人並未舉證證明台水公司已沒入履約保證金 ，其請求被上訴人賠償，亦嫌無據。上訴人於101年8月31日非法 終止系爭契約後，旋於翌日將人員、機具撤離系爭工程工地，難 認有何工地保管費用之支出，自不得請求附表一編號㈥工地保管 費。上訴人固曾繳納附表一編號㈢之履約保證金5,342萬3,332元 予被上訴人。惟因被上訴人已就附表二金額為扣抵之抗辯，爰先 就附表二各項請求說明如下：編號㈠鑽心費用：上訴人施作部分 之混凝土經進行鑽心採樣送請臺灣檢驗公司進行抗壓試驗，確認 其混凝土抗壓強度不合格，此屬可歸責於上訴人事由，上訴人依 系爭一般條款J.6、J.7約定應負擔鑽心費用9萬5,777元。編號㈡ 鑑定費用：依系爭一般條款Q.11約定，被上訴人為辦理系爭契約 終止後之結算委請臺南市土木技師公會所支出之鑑定費用86萬元 ，應由上訴人負擔。編號㈢溢領工程款：上訴人就其溢領之工程 款3,183萬0,965元，應依系爭一般條款O.11約定，加計年息5%返 還被上訴人。編號㈣保固保證金：系爭工程經重新發包予十億公 司後，已於104年11月3日驗收合格。而系爭工程由上訴人施作完 成部分經鑑定結算為1,833萬6,433元，上訴人就此部分應依系爭 一般條款G.4⑹約定，繳納結算總價1.5%之保固保證金計27萬5,0 47元。惟系爭契約因可歸責於上訴人事由而終止，上訴人完成部 分亦有瑕疵，依系爭一般條款 G.4⑹約定，該保固保證金不予發 還。編號㈤下腳料繳還費用：上訴人應繳還之下腳料，按工程結 算數量審查表及系爭一般條款 O.14約定計算為36萬2,032元。編 號㈥違反勞工安全衛生罰款：上訴人於 101年6至8月經被上訴人 進行交通、安衛、環保稽查，共有 8次缺失，依系爭契約施工說 明書第01574章勞工安全衛生第 3.25.2.4約定，上訴人應繳交罰 款 4萬元。編號㈦委託設計費：系爭工程由上訴人施作部分因有 缺失，致須重新發包所生之設計服務費為78萬6,534 元，上訴人 依系爭一般條款 Q.4⑴約定，應負擔上開費用。編號㈧監造費用 ：系爭契約終止後，被上訴人就未完成部分另行辦理發包，並因 上訴人施作部分有缺失，致系爭契約原監造費用不敷支應，被上 訴人因而增加支出監造費用1,902萬4,974元，此係可歸責於上訴 人，依系爭一般條款 Q.4⑴約定，應由上訴人負擔。編號㈨工程 管理費用：十億公司於施工過程，發現上訴人已施作部分有瑕疵 ，致影響十億公司之施工而須展延工期 224天，該段期間之工程 管理費用為539萬8,945元。此為可歸責於上訴人之事由所生費用 ，依系爭一般條款 Q.4⑴約定，應由上訴人負擔。又上訴人係依 系爭契約約定負擔附表二編號㈠至㈨之費用，自無民法第 498條 規定之適用。且上訴人本有依約施作之義務，其主張因莫特公司 未盡監造之責，其施作不符債之本旨部分有民法第 217條過失相 抵規定之適用云云，殊無可取。依上說明，附表二編號㈠、㈡、 ㈦至㈨均屬可歸責於上訴人所生費用，依系爭一般條款G.4⑵E.i 約定應先以附表一編號㈢履約保證金抵充。其餘額2,725萬7,102 元依系爭一般條款約定G.4⑵E.d約定本應轉為違約金全數沒收， 惟衡酌系爭工程為民生公共工程，因上訴人違約致重新發包，遲 延 2年餘始完工，及被上訴人所受損害等一切情狀，將上開違約 金酌減為上開金額之35%即 953萬9,986元，則被上訴人應返還上 訴人之履約保證金為1,771萬7,116元。又依系爭一般條款 G.4⑵ E.g、⑸E約定，被上訴人請求上訴人返還之附表二編號㈢溢領工 程款3,183萬0,965元，應先與上訴人得請求被上訴人返還之上開 履約保證金1,771萬7,116元及第1至5期估驗保留款264萬0,390元 予以扣抵，經扣抵後，上訴人已無餘額可資請求，被上訴人則得 請求上訴人返還溢領工程款1,147萬3,459元。另被上訴人尚得請 求上訴人給付附表二編號㈣至㈥款項，故被上訴人總計得請求上 訴人給付1,215萬0,538元。從而，上訴人本訴依系爭一般條款約 定、給付遲延、無因管理及不當得利法律關係請求被上訴人給付 4,946萬0,780元本息，不應准許；被上訴人反訴依系爭一般條款 約定請求上訴人給付1,215萬0,538元本息，應予准許，逾此範圍 ，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明 證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴 人上開本訴敗訴及反訴命上訴人給付163萬2,855元本息之判決， 駁回其上訴；廢棄第一審駁回被上訴人反訴請求上訴人 1,051萬 7,683元本息之判決，改判命上訴人給付之判決。 按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其 取證、認事及解釋契約，並不違背法令及經驗法則、論理法則或 證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。 原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，合 法認定：系爭契約業經被上訴人合法終止，上訴人已施作完成部 分之結算金額應以系爭鑑定報告為準。被上訴人係依系爭契約約 定請求上訴人給付附表二編號㈠至㈨款項，無民法第 498條規定 之適用。上訴人本有依約施作義務，不得就其施作不符債之本旨 部分為過失相抵之抗辯。上訴人本訴所得請求部分經與附表二編 號㈠、㈡、㈢、㈦至㈨扣抵後，已無餘額。被上訴人反訴則尚得 請求上訴人給付附表二編號㈢餘額1,147萬3,459元及編號㈣至㈥ 款項，計1,215萬0,538元本息，而以上揭理由為上訴人本訴敗訴 ，反訴一部敗訴、一部勝訴之判決，經核於法洵無違背。又關於 被上訴人應否返還上訴人第一產物保險股份有限公司理賠金2,98 9萬8,685元之爭議，不在上訴人本訴請求範圍，且上訴人於原審 107 年10月24日準備程序中已陳明不就此部分為抵銷抗辯（原審 卷二第 194頁），原判決就該爭議未予論述，自無上訴人所指理 由不備之違法。上訴論旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職 權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢 棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 25 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 周 玫 芳 法官 黃 莉 雲 法官 林 麗 玲 法官 盧 彥 如 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 8 月 8 日