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最高法院民事大法庭裁定　　　　　 108年度台上大字第1719號 上　訴　人　薛家卉 訴訟代理人　陳貽男律師 被 上訴 人　林美智 　　　　　　李偉齡 共　　　同 訴訟代理人　李嘉典律師 　　　　　　洪瑄憶律師 　　　　　　詹宗諺律師 上 列一 人 複 代理 人　呂怡佩律師 對於本院民事第二庭中華民國109年2月12日108 年度台上大字第 1719號提案裁定，本大法庭裁定如下： 主 文 中華民國七十四年六月三日民法第一○七九條修正公布前，以收 養之意思，收養他人未滿七歲之未成年人為子女者，如未成年人 有法定代理人，且該法定代理人事實上能為意思表示時，應由其 代為並代受意思表示，始成立收養關係。 理 由 一、本案基礎事實 甲女因與乙男同居受胎，於民國00年0月0日生下原告丙女， 乙乃購屋供甲、丙居住，且支付丙之生活費用而撫育丙。嗣 甲與丁男於53年2 月10日結婚，丙經登記為渠二人之長女， 並經丁自幼撫育。乙於96年8 月16日死亡，其繼承人即被告 戊、己否認丙與乙間有親子關係存在。丙以其經乙撫育，依 民法第1065條規定，視為認領，依家事事件法第67條第1 項 規定，起訴請求確認其與乙間親子關係存在。 二、本案法律爭議 民法第1079條於74年6月3日修正公布前，以收養之意思，自 幼撫育他人未滿7 歲之未成年人為子女者，如未成年人有法 定代理人，且該法定代理人事實上能為意思表示時，是否須 經其代為並代受意思表示，始得成立收養關係？ 三、本大法庭之理由 ㈠按收養，係以創設親子關係為目的之身分行為，於收養人與 被收養人間形成教養、撫育、扶持、認同、家業傳承之人倫 關係，對於收養人與被收養人之身心發展與人格形塑影響重 大，基於個人之人格發展自由，收養人有收養子女之自由， 被收養人亦有決定是否與他人成立養親子關係之自由。是收 養人與被收養人間創設親子關係之合意，乃為收養關係成立 之正當基礎。自民法親屬編於19年12月26日（下稱19年民法 ）制定公布以來，我國親屬法學者咸認收養為身分契約，收 養人與被收養人之合意為收養關係成立之實質要件。 ㈡19年民法關於收養之要件，除於第1079條規定：「收養子女 ，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限」外，並 無其他明文。未滿7 歲之未成年子女，無意思能力，無從為 同意收養與否之意思表示，究應如何發生收養關係？即生疑 義。本院就此乃有「修正前民法第1079條所謂『自幼』，係 指未滿7 歲；『撫養』則指以有收養他人之子女為自己之子 女之意思養育在家而言；民法修正前之收養子女，如係自幼 撫養為子女者，並非要式行為，既不以書面為必要…，易言 之，修正前民法第1079條但書規定，收養人收養未滿7 歲無 意思能力之被收養人，應認為係收養人單方之收養意思與自 幼撫育之事實結合而成立養親子關係，不以將原報戶籍塗銷 ，辦妥收養登記為生效之要件，法律亦未明定應得生父母之 同意，故祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即 可成立」（本院55年度台上字第2188號、102 年度台上字第 2301號、103年度台上字第51號、第528號判決，下稱單獨行 為說），與「74年修正前民法第1079條規定，收養子女，應 以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。所稱『自幼 撫養為子女者，不在此限』，係指以自幼撫養為子女之方式 收養子女，無庸訂立書面收養契約而言，非謂得不經幼年子 女法定代理人之同意；又民法第13條第1項規定，未滿7歲之 未成年人，無行為能力；第76條規定，無行為能力人由法定 代理人代為意思表示，並代受意思表示。是以收養之意思自 幼撫養未滿7 歲之未成年人為子女，應由該未成年人之法定 代理人代為或代受被收養之意思表示，始生效力」（本院10 3 年度台上字第2449號、58年度台上字第2354號判決，下稱 契約說）之歧異見解。 ㈢依19年民法第1079條規定之文義合併體系邏輯觀察可知，該 條係在規範收養應以書面為之之形式要件，至但書所定自幼 （指未滿7 歲）撫養為子女者，不必以書面為之，僅係收養 要式性之例外而已。蓋收養，既使收養人與被收養人發生親 子關係，為昭鄭重，19年民法第1079條本文規定收養應以書 面為之。惟收養未滿7 歲之人為養子女，因被收養人無意思 能力，如其又無法定代理人代為或代受意思表示，即無從以 書面為之，故74年6月3日修正公布後之民法（下稱74年修正 後民法）第1079條第1 項仍維持上開條文本文之規定，而將 但書規定修正為「但被收養者未滿七歲而無法定代理人時， 不在此限。」以解決困難（該條立法理由參照）。凡此均僅 係就收養形式要件所為規定，並未變更收養係身分契約之性 質，無從據以推認19年民法之立法者有意以該條但書規定， 排除未成年子女及其法定代理人於收養關係成立上之地位， 謂僅以收養人單方收養之意思及自幼撫育之事實，即得成立 收養關係。 ㈣基於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展，應受 保障，被收養人應有決定是否與他人成立養親子關係之自由 ，其與他人成立收養關係身分契約之主體地位及身分形成意 思，應受保障與尊重。又國際聯盟於西元1924年9 月26日通 過之日內瓦兒童權利宣言，明揭全世界所有人均應承認人類 負有提供兒童最好福祉之義務；聯合國大會於西元1959年11 月20日決議宣布之兒童權利宣言，於原則二揭示：「兒童應 受到特別保護，並應通過法律和其他方法而獲得各種機會與 便利，使其能在健康而正常的狀態和自由與尊嚴的條件下， 得到身體、心智、道德、精神和社會等方面的發展。在為此 目的而制定法律時，應以兒童的最佳利益為首要考量」。明 示處理兒童相關事務，應以兒童最佳利益為優先考量，此於 收養幼年子女，亦得資為解釋法律之參考。我國之收養，多 發生在被收養者之幼年，未滿7 歲之未成年人雖無意思能力 ，然解釋上應認得由其法定代理人為意思能力之補充，例外 承認身分行為得為代理，以務實解決此一幼年收養之問題， 俾保障幼年子女契約主體地位及身分形成意思，暨其最佳利 益。 ㈤再者，19年民法制定前，大陸地區舊律、舊慣，及臺灣地區 民事習慣，均認收養為身分契約；74年修正後民法第1079條 第2項之規定，亦明認收養係身分上契約，介於其間之19 年 民法，關於收養之法律性質，自應為相同之解釋： ⒈我國舊律所定擬制之親子關係，主要者有二：一為立嗣， 一為收養，二者目的不同，立嗣所以承宗，要件嚴格，嗣 子之地位與親生子女同；養子之要件較嗣子寬，待遇則與 親生子女異。19年民法所定收養制度，實將二者熔於一爐 。依大理院5年上字第269號判例：「無子立嗣，除應遵守 律例規定外，並須由承繼人與被承繼人雙方表示同意，方 能發生效力；…」，足見立嗣為契約行為。又自清末至19 年民法制定前，我國曾依國情、舊律、舊慣，並參仿外國 法制，多次擬訂民律草案，其中完成於清宣統3 年之大清 民律草案及民國4 年之民律親屬編草案，均採嗣子制，分 別於各該草案之第78條第2項、第81條第2項明定年在15歲 以下為人嗣子者，得由其父母代為允許；14年民律第二次 草案兼採嗣子制及養子制，於第七節養子第167 條亦明定 年在15歲以下為人養子者，得由其父母代為允許。均以立 嗣或收養，為身分契約，年在15歲以下未成年人子女被收 養時，得由其父母代為允許。另依身分法學者戴炎輝之研 究，中國收養制度之實質要件，應有生家與養家之合意， 通常情形，由本生父與養父訂定；本生父已死亡或不在， 由本生母為之（見氏著，中國身分法史，第91頁，司法行 政部印行，48年12月初版）。學者吳歧亦謂：「我國關於 立嗣，乞養異姓，收養棄兒，多在被收養者之幼年，由其 尊親屬代表，…，為攸久慣行，民法亦仍襲之。被收養者 為幼少者，由其法定代理人直接為收養契約之當事人。」 （見氏著，中國親屬法原理，第183頁，36年4月滬初版） 。可見大陸地區舊律、舊慣，立嗣或收養，均為契約行為 ，幼少被收養，如其有法定代理人者，須經其為意思表示 。 ⒉臺灣地區收養習慣，自前清時代、日據時期至光復後，均 認收養為身分契約，光復後臺灣地區之收養年幼者為養子 女，實際上仍以養父母與生父母之合意而收養（臺灣民事 習慣調查報告，第169至170頁，法務部編印，93年5月6版 ）。足見19年民法制定前、後，臺灣地區收養習慣，收養 年幼子女，仍為身分契約之性質，須有養家與本生家之合 意。 ⒊74年修正後民法，參照同法第76條，於第1079 條增訂第2 項規定：「未滿七歲之未成年人被收養時，由法定代理人 代為意思表示並代受意思表示」（見該條立法理由）。明 定收養係身分上契約，未滿7 歲之未成年人無意思能力， 應由其法定代理人代為並代受意思表示，以為意思能力之 補充。介於其間之19年民法，就此雖無明文規定，惟在修 正施行前發生之未滿7 歲未成年人被收養，仍應作相同解 釋，以保護幼年被收養子女之利益，並維持收養之性質為 身分契約理論之一貫性。 ㈥19年民法關於收養，係採放任主義，於收養關係之成立，未 如74年修正後民法採行法院許可等之監督機制，倘認收養為 單獨行為，得因收養人單方收養之意思及自幼撫育之事實成 立收養關係，否定幼年子女之契約主體地位及身分形成意思 ，排除其與法定代理人於收養關係成立上之地位，不僅與保 障兒童尊嚴與利益之價值有違，且所為立論悖於收養為身分 契約之性質，與大陸地區舊慣及臺灣地區收養習慣不符，亦 使偷抱或拐帶他人年幼子女者，經一段撫育事實，即成立親 子關係，應不可採。 ㈦本院判決雖有採單獨行為說者，惟19年民法制定前、後，大 陸地區舊律、舊慣，及臺灣地區收養習慣，均以收養為身分 契約，收養年幼者為養子女，如該子女有法定代理人，且事 實上能為意思表示者，實際上仍以養父母與生父母之合意而 收養，有如前述，即國人收養年幼子女之慣行，於其有法定 代理人，且事實上能為意思表示時，實際上均與其本生父母 之合意為之，本案法律爭議採取契約說，符合國民慣行。再 者，能否以自幼撫育之事實，推認被收養子女之法定代理人 已為同意之意思表示，或被收養子女於年滿7 歲具意思能力 後已為同意收養之意思，係屬具體個案事實認定問題，應由 事實審法院於具體個案兼顧身分關係安定及子女最佳利益， 為公平之衡量。 ㈧綜上，民法第1079條於74年6月3日修正公布前，以收養之意 思，收養他人未滿7 歲之未成年人為子女者，如未成年人有 法定代理人，且該法定代理人事實上能為意思表示時，應由 其代為並代受意思表示，始成立收養關係。 中 華 民 國 109 年 7 月 31 日 最高法院民事大法庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 陳 重 瑜 法官 高 孟 焄 法官 沈 方 維 法官 鄭 傑 夫 法官 魏 大 喨 法官 林 恩 山 法官 陳 玉 完 法官 林 金 吾 法官 陳 真 真 法官 陳 麗 玲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 7 月 31 日