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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　109年度台上字第1號 上　訴　人　呂英廸 訴訟代理人　朱陳筠律師 被 上訴 人　信宏起重工程有限公司 法定代理人　吳健民 訴訟代理人　李德正律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國107年3月6日臺灣高等法院第二審判決（106年度勞上字第78號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊自民國97年8月6日起受僱於被上訴人，擔任 起重工程人員，薪資每月新臺幣（下同）4萬元，於次月10 日發 放。詎被上訴人於105年1月11日張貼公告，以伊加班出勤至客戶 德州儀器公司（中和廠區）時，因個人判斷因素致精密設備自貨 車上掉落，造成公司所有同仁嚴重打擊為由，將伊職務變更為基 本打掃、打雜人員，並降薪為每月2萬1000 元。被上訴人復於同 年月20日張貼公告，以伊於105年1月10日至德州儀器公司施工時 ，因未制止不當指揮，致設備自拖車上滑落受損，並有故意毀損 廠商房舍情事，違反勞動基準法（下稱勞基法）及工作規則，並 致公司商譽受損為由，對伊予以記大過2次處分；另以伊於105年 1月13 日請假時對主管極不尊重，致主管顏面盡失，違反勞基法 規定為由，對伊予以記大過1次處分，再以伊記過已達5次大過為 由，對伊予以開除處分。惟上開公告內容均非事實，被上訴人對 伊所為之懲處及解僱均非合法，兩造間僱傭關係應仍存續，被上 訴人自有按月給付薪資4 萬元之義務等情。求為確認兩造間僱傭 關係存在；命被上訴人自105年1月21日起至復職之日止，按月於 次月10日給付4 萬元本息。嗣於原審主張：如認兩造間僱傭契約 已於105年2月18日終止，依兩造間僱傭契約約定及勞基法第14條 第1項第6款、第4項準用同法第17條規定，被上訴人應給付自105 年1月21日起至105年2月18日止之薪資3萬8667元及資遣費15萬72 3元。爰追加備位聲明，求為命被上訴人給付18萬9390 元本息之 判決。 被上訴人則以：上訴人於105年1月10日，因個人判斷因素操作堆 高機不當，導致精密設備掉落，造成伊商譽受損，並面臨廠商德 州儀器公司、宏金科技有限公司求償之困境，經伊依工作規則第 68條第15款、第17款規定予以記大過2次處分。嗣於105年1 月13 日，上訴人復因請假之事對伊法定代理人吳健民口出惡言，經伊 依工作規則第68條第5款規定予以記大過1次處分。上訴人連續90 天內犯滿2大過情節重大，合於工作規則第16條第15 款之解僱事 由。且上訴人除上開行為外，亦曾於99年12月20日、100年11 月 22日、102年11月22日、102年11月6日、103年3月13日、103 年4 月15日、104年7月2日、104年11月11日，因操作堆高機不當，導 致其上之人員或物品掉落、損傷，或與其他機台、設施發生碰撞 ，導致機台、設施損壞，其違反工作規則實已情節重大。伊業於 105年1月20日依勞基法第12條第1項第2款、第4 款及工作規則第 16條第1項第6款第15目規定終止兩造間僱傭契約。縱認伊所為之 終止不合法，然上訴人於105年2月18日勞資爭議調解時，已表明 請求資遣費、開立非自願離職證明書，而無繼續任職伊公司之意 願，則兩造間僱傭契約亦因其依勞基法第14條第1項第6款規定終 止而消滅。又上訴人於105年1月20日伊終止兩造間僱傭契約後即 未至公司上班，於105年2月18日勞資爭議調解時，復為上開表明 ，而無繼續工作之意願，自不生言詞提出勞務給付之效力，其先 、備位聲明，均非有據等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其（關於先位之訴 ）上訴，並命被上訴人給付15萬723 元本息，駁回上訴人其餘追 加之訴，無非以：被上訴人以上訴人於105年1月13日請假時對主 管非常不尊重，或有「未制止不當指揮」之不當行為為由，依勞 基法第12條第1項第2款、第4款及工作規則第16條第1項第6款第1 5目規定，終止兩造間僱傭契約，雖不合法；惟兩造於105年2 月 18日在桃園市政府進行勞資爭議調解，上訴人到場主張「資方於 105年1月20日下午公告依勞基法第12條第2、4款開除勞方，故到 會主張資方開除無理由，要求資方給付預告工資、資遣費、補足 勞退6%差額、105年1月份薪資、歸還不當罰款並開立非自願離職 證明書」等語，被上訴人則稱：「依勞基法第12條終止契約並無 不當，認無需給付資遣費、預告工資及開立非自願離職證明書」 等語。而資遣費之給付、非自願離職證明書之開立，均以兩造間 僱傭契約關係業已終止為前提，上訴人申請勞資爭議調解完全未 提及請求回復原職、繼續工作、給付至其復職之日止之薪資等， 應認其已無與被上訴人繼續僱傭關係之意思，其真意應係主張被 上訴人終止兩造間僱傭契約為不合法，而依勞基法第14條第1 項 第6 款規定終止兩造間僱傭契約，是兩造間僱傭契約應於該日因 終止而消滅。按民事訴訟法第422 條規定不得採為裁判之基礎者 ，限於調解程序中當事人所為之陳述或讓步，不包括法院依調解 過程之事證，判斷終止勞動契約之意思表示是否到達上訴人。被 上訴人於調解期日，上訴人為上開要求後，為上開表明，足見其 於當日即了解上訴人終止兩造間僱傭契約之意思表示，僅其不同 意上訴人之主張。是兩造間僱傭契約應於105年2月18日因上訴人 終止而消滅，上訴人自不得請求該日以後之薪資。又兩造間僱傭 關係於105年1月20日至同年2月18 日期間固仍存續，惟上訴人於 此期間從未對被上訴人為任何準備提供勞務之通知，迄至105年4 月6日始以勞資爭議調解為回復原職之表示，並於105年6月20 日 始向被上訴人為準備提供勞務之通知，足見被上訴人雖有預示拒 絕受領上訴人提供勞務之意，然上訴人並未於該期間以準備給付 之事情通知被上訴人，難認被上訴人已陷於受領勞務遲延，自無 給付薪資之義務。兩造間之僱傭關係既經上訴人終止，依勞基法 第14條第4項準用同法第17條及勞工退休金條例第11條第1項、第 2項、第12條第1項規定，被上訴人應發給上訴人資遣費。上訴人 自97年8月6日起任職被上訴人公司，薪資為每月4 萬元，被上訴 人應給付資遣費15萬723 元。從而，上訴人先位請求確認兩造間 僱傭關係存在，及被上訴人應自105年1月21日起至上訴人復職之 日止，按月於次月10日給付上訴人4 萬元本息，難謂有據，不應 准許。其追加備位之訴，請求被上訴人給付15萬723 元本息，則 為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回等 詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人於調解期日到場表示「資方於105年1月20日下午公告 依勞基法第12條第2、4款開除勞方，故到會主張資方開除無理由 」等語，已明白表示被上訴人終止僱傭契約不合法，均未提及其 依勞基法之規定，終止兩造間之僱傭契約；則其於調解程序中所 稱「資方給付預告工資、資遣費、補足勞退6%差額、105年1月份 薪資、歸還不當罰款並開立非自願離職證明書」等語，是否係針 對被上訴人解僱不合法所提之磋商方案，而屬調解中所為讓步之 陳述？已非無疑。況其於該陳述中從未表明依勞基法第14 條第1 項第6款規定終止兩造間僱傭契約，參以其嗣於105年4月6日、同 年6月20 日分別向被上訴人為回復原職，或準備提供勞務之通知 ，迄同年6月29 日起訴時，仍聲明確認兩造間僱傭關係存在，則 其上開陳述是否足以認定其已表明無與被上訴人繼續僱傭關係之 意思，尤滋疑義。乃原審未遑細究，徒以上訴人為上開陳述，逕 謂其已依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞僱關係，自欠 允洽。原審就先位聲明所為上訴人不利之判決，既有可議，應予 廢棄，則關於備位聲明之裁判，即屬無可維持，應併予廢棄發回 。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 1 月 31 日 最高法院勞動法庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 彭 昭 芬 法官 邱 璿 如 法官 李 瑜 娟 法官 袁 靜 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 2 月 5 日