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最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1088號 上　訴　人　許金能 　　　　　　許存成 　　　　　　許文通 　　　　　　許全運 共　　　同 訴訟代理人　涂芳田律師 被 上訴 人　祭祀公業許世岱 法定代理人　許順和 訴訟代理人　趙惠如律師 被 上訴 人　郭進安 　　　　　　潤興開發有限公司 上　一　人 法定代理人　黃浚閎 上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國 107年11月13日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（106年度重上 字第147號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 一、本件上訴人主張：被上訴人祭祀公業許世岱（下稱系爭公業 ）之設立人為許鐘明、許鐘造、許鐘白、許鐘訓、許鐘財人 （下合稱許鐘明等5 人），伊等均為許鐘明之後代子孫。詎 系爭公業管理人許順和向彰化縣鹿港鎮公所（下稱鹿港鎮公 所）申報系爭公業派下員時，僅列許鐘訓一房共90人，未將 伊等列為派下員；許順和於民國 105年5月2日，未經全體派 下員2分之1及派下權比例合計過半數以上同意，擅以買賣為 原因，將系爭公業所有坐落彰化縣○○鎮○○段1147、0000 、0000地號（下合稱1147等地號）、1225、0000、0000地號 （下合稱1225等地號）土地（下合稱系爭土地），分別出售 並移轉所有權登記予被上訴人潤興開發有限公司（下稱潤興 公司）及郭進安，各該處分土地之行為屬無權處分，爰依民 法第767條、第821條、第828條第2項規定，求為判決：①確 認伊等對於系爭公業之派下權存在、②潤興公司、郭進安應 分別就1147等地號土地、1225等地號土地，於 105年5月2日 所為之所有權移轉登記（下合稱系爭登記）予以塗銷。 二、被上訴人抗辯：上訴人非為系爭公業之派下員，系爭公業出 售系爭土地予潤興公司及郭進安，已經半數以上之派下員及 派下權比例288分之155同意，上訴人之請求自屬無據。 三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，其理 由如下： ㈠系爭公業無原始規約，其享祀者為許世岱，原管理人為許在 文，許在文之父親為許聯科，現管理人許順和向鹿港鎮公所 ）申請核發派下全員證明，經該公所公告徵求異議，於異議 期限屆滿無人提出異議後核發。系爭公業將所有1147等地號 及1225等地號土地分別出售並移轉所有權登記予潤興公司、 郭進安。 ㈡依中央研究院人文社會科學聯合圖書館（下稱中研院圖書館 ）函文所示，上訴人提出該院館藏之「祭祀公業調查書‧彰 化郡和美庄」（下稱系爭調查書）及其附件等影本，為研究 人員田野訪查時蒐集而得，並非公文書，無從得知資料如何 取得，且僅有影本，無從查證是否與原本相符，該等資料難 逕予採信。又系爭公業調查書所載之「沿革與現狀」，許世 岱為系爭公業設立人而非享祀人，與上訴人主張不符，顯與 事實不符，足見系爭公業調查書之內容不足採信。 ㈢上訴人主張系爭公業設立人為許鐘明等5 人，渠等祖先許鐘 明為設立人云云，與系爭公業調查書之中文譯本所載 「(7) 設定者：許鐘明以外四人（如附件）」之文義所示，設立者 應為「除許鐘明以外之4 人」等情，不相符合。系爭公業調 查書之設立連名帳記載設立人為許鐘造、許鐘明、許鐘白、 許鐘訓、許鐘財等5 人，與前開譯文文義不符，難認該設立 連名帳為調查書之附件。另系爭公業調查書所載系爭公業不 動產內容及曾設定權利予訴外人黃欽等2 名人士，雖與日據 時期土地謄本之記載大致相符，亦無足推論系爭調查書所載 內容為真正。 ㈣系爭公業調查書所附「符號第二十一號別紙」、「符號第二 十二號別紙－祭祀公業許世岱派下系統表」記載許鐘造僅有 1名男系子孫許笨、許鐘明僅有1名男系子孫許吉、許鐘白僅 有1名男系子孫許跳、許鐘財有3名男系子孫；許笨之子為許 老，許老應有部分額為5分之1。與上訴人提出之福建蓬山許 氏宗譜所載，許鐘造有 3名男系子孫，並無許老其人，許鐘 明有6名男系子孫、許鐘財無男系子孫、許鐘白有3名男系子 孫等情不合。 ㈤許鐘明為許世岱之後代，然上訴人僅能證明渠等為許唐、許 吉、許棟之後代子孫，然並無證據足資證明許唐、許吉、許 棟即為許鐘明之後代子孫。 ㈥許順和（原判決誤載為被上訴人）之祖先許聯科、許在文曾 為系爭公業管理人，許順和為系爭公業之派下員，應甚明確 。 ㈦上訴人不能證明其等為系爭公業之派下員，自無從依民法第 767條、第821條、第828條第2項規定，本於所有權人或公同 共有人之權能，主張系爭公業就系爭土地為無權處分，請求 潤興公司、郭進安塗銷系爭登記。 ㈧綜上，上訴人請求確認其等對於系爭公業之派下權存在，潤 興公司及郭進安應塗銷系爭登記，為無理由。 四、本院之判斷： ㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第 277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清 或日據時期設立者，年代久遠，人物全非，戶籍資料及其他 確切書據每難查考，就其設立人及設立方式，乃至派下身分 之舉證，均屬不易，如嚴守該條本文所定之舉證原則，難免 產生不公平之結果。故法院於審理祭祀公業之訴訟中，應斟 酌同條但書規定，調整修正舉證責任，審酌兩造各自提出之 人證、物證等資料，本於舉證責任減輕之原則，綜合全辯論 意旨而為認定。 ㈡上訴人一再主張系爭公業由許鐘明等5 人所設立等語，並提 出系爭調查書、日治時期土地謄本及福建蓬山許氏宗譜為證 （見一審卷第25頁、原審卷一第59至63頁），復聲請原審命 被上訴人提出系爭公業之設立方式及設立人證明，而被上訴 人僅提出向鹿港鎮公所申請核發系爭公業派下全員證明時所 製作之系爭公業沿革（見原審卷二第24頁），此外並未就系 爭公業之設立方式及設立人提出相關證據供核。可認系爭公 業之設立方式及設立人為何，其證據資料尚欠明瞭，於此情 形，即應斟酌首揭法條但書之規定予以緩和舉證責任分配之 原則。乃原審疏未詳究，逕依民事訴訟法第 277條前段規定 ，遽以上訴人未能舉證證明為由，為不利上訴人之論斷，非 無可議。 ㈢上訴人主張系爭公業調查書為中研院特藏之祭祀公業調查書 及其附件，係日治時期臺灣總督府下令地方政府普查之祭祀 公業現況資料，系爭公業調查書所載系爭公業不動產內容及 曾設定權利予黃欽等 2人，與日據時期土地謄本之記載大致 相符，足見係由系爭公業管理人所填寫，應屬真實等語，並 提出王世慶、李季華著作之竹塹社七妹公祭祀公業與采田福 地論文（下稱采田福地論文）、93年 5月法務部編印之臺灣 民事習慣調查報告（下稱民事習慣調查報告）所附祭祀公業 調查書（下稱民事習慣調查書）、中研院圖書館106年6月28 日函送原法院之特藏「祭祀公業調查書‧彰化郡和美庄」全 件資料（下稱中研院圖書館全件資料），及日據時期土地謄 本為憑（見原審卷一第37至41頁、第48至53頁、外放證物卷 、卷二第70至72、83至99頁）。參諸采田福地論文記載「昭 和11年11月，新竹州奉令轉飭各市郡街庄，調查依慣習設立 之祭祀公業，頒發申告書：注意事項（ 6項）、調查書樣式 （調查書事項26項）、…，命各祭祀公業管理人辦理申報祭 祀公業…」（見原審卷一第50頁），及民事習慣調查書列有 26項內容（見原審卷一第52頁），與中研院圖書館全件資料 之影印資料題名載有「采田福地（竹塹社）」，及所附之各 祭祀公業調查書（含系爭公業調查書）26項內容相同，且系 爭公業調查書記載「管理人 (12)氏名職業 …和美庄…許在 文 (13)就任年月日明治四十年五月」、「 (23)沿革與現況 」記載「…嗣後，因某種情形，設定鹿港街黃欽外二名之祖 先及質權 …」，與「 (25)不動產所在」所載「彰化郡鹿港 街南勢六三、一三八、一四四、七七、七七之一番地」之日 據時期土地謄本載有「明治四十二年六月十八日管理變更和 美庄許在文」、「典權設定…典主馬芝堡顏厝庄…黃烏番… 黃欽…黃清江」等情（見原審卷二第83至99頁）相合，上訴 人上開主張似非無稽之空言。倘系爭公業調查書為日治時期 臺灣總督府下令普查而由祭祀公業管理人填載之資料，若無 具體事證可認其所載內容與事實不符，依首揭說明，是否不 足資為認定系爭公業設立人之依據，非無研求餘地。原審未 遑詳予勾稽，徒以系爭公業調查書非為公文書，遽認其內容 不足採取，而為上訴人不利之論斷，未免疏略。 ㈣佐以中研院圖書館館藏之系爭調查書中，除系爭公業調查書 所載「⑺設立者許鐘明外四名（別紙ノ通）」，所附「符號 第七號ノ別紙」記載「設立連名帳 設立者許鐘造、許鐘明 、許鐘白、許鐘訓、許鐘財」，計有5 人；另訴外人曾來祭 祀公業調查書所載「⑺設立者曾炎外二名（別紙ノ通）」， 所附「符號第七號ノ別紙」記載「設立連名帳 設立者曾炎 、曾獅、曾錦」，計有3 人；訴外人葉臨祭祀公業調查書所 載「⑺設立者葉港外五名（別紙ノ通）」，所附「符號第七 號ノ別紙」記載「設立連名帳 設立者葉港、葉猫、葉倭、 葉臨、葉番王、葉朝」，計有6 人（見原審證物卷第16、17 、36、37、206、207頁）。上訴人主張系爭公業調查書所載 「⑺設立者許鐘明外四名」係指連同許鐘明等5 人等語，是 否全然無據，自待推闡釐清。原審徒憑中文節譯本將「⑺設 立者許鐘明外四名」譯為「許鐘明以外四人」，逕認「⑺設 立者許鐘明外四名」係指設立者為「除許鐘明外之4人 」， 以系爭公業調查書內容不實，而為不利上訴人之判斷，自嫌 速斷。 ㈤日治時期臺灣之祭祀公業固以選任派下擔任管理人為原則， 但亦有選任派下以外之人為管理人，故祭祀公業之管理人並 非當然為祭祀公業之派下（見民事習慣調查報告第 775頁） 。原審既認許鐘明為許世岱之後代，然因日據時期戶籍之設 立始於西元1906年，依戶籍謄本及繼統表，上訴人僅能證明 渠等為許唐、許吉、許棟之後代子孫，不能證明許唐、許吉 、許棟即為許鐘明之後代子孫，無從依戶籍資料查證考溯上 訴人均為許鐘明之子孫等情。果爾，上訴人主張許順和亦無 戶籍資料足以證明許聯科、許其提、許其攢、許永抄、許清 摘為許鐘訓之後代等語（見原審卷二第 134頁），是否全無 可採，亦待推究。原審未說明其心證所由得，徒以許聯科、 許在文為系爭公業之管理人，遽認許順和為系爭公業之派下 ，卻謂上訴人未能舉證證明其屬系爭公業派下之積極事實， 即不適用證明責任減輕之原則，而未說明其區別處理之理由 ，亦難昭折服。 ㈥被上訴人之設立人究為許鐘訓，抑為許鐘明等5 人，其派下 為何人，攸關上訴人對系爭公業有無派下權，就系爭土地是 否得主張權利而可為本案請求，本件事實既屬不明，猶待原 審調查審認，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘 原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 最高法院民事第九庭 審判長法官 林 恩 山 法官 吳 青 蓉 法官 黃 麟 倫 法官 吳 美 蒼 法官 高 金 枝 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 10 月 7 日