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最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1398號 上　訴　人　周立仁 訴訟代理人　李明洲律師 被 上訴 人　國光汽車客運股份有限公司 法定代理人　陳麒盛 訴訟代理人　蔡順雄律師 　　　　　　鄭凱威律師 　　　　　　徐胤真律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國108年1月22日臺灣高等法院第二審判決（107 年度重勞上字第 20號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊自民國102年11月25日起受僱於被上訴人， 擔任高速公路國光巴士駕駛員。因被上訴人排班調度，違反當時 之勞動基準法（下稱勞基法）第30條第1、2項及汽車運輸業管理 規則（下稱系爭規則）第19條之2 等規定，伊長期超時工作，精 神不濟，於103年5月10日凌晨0 時25分許，駕駛大客車在國道一 號北向43.9公里輔助車道處，撞擊前方車輛（下稱系爭事故）， 而受有雙側股骨幹骨折、骨盆骨折、腹部鈍挫傷併膀胱全層破裂 、雙下肢擦傷、臉部撕裂傷等傷害（下稱系爭傷害），並於 104 年7月6日經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）核定為第7 級職業 傷病「下肢機能失能」。被上訴人違反民法第483條之1所定僱用 人對受僱人保護義務，自有過失，伊得依職業災害勞工保護法（ 下稱職災保護法）第7條、民法第487條之1、第184條第2 項、第 227條之1準用第193條第1項、第195條第1項規定，另於原審追加 依民法第227條第2項規定（上開各規定合稱職災保護法等規定） ，請求賠償看護費用新臺幣（下同）60萬元、精神慰撫金300 萬 元、勞動能力減損之損害540 萬4827元等情，爰以先位之訴求為 命被上訴人給付900萬4827元本息之判決。又伊自105年7 月31日 起至同年8月9日止，因系爭傷害併發肌肉骨骼組織出血及血腫， 在臺北市立聯合醫院陽明院區接受開放性右側股骨幹復位術等手 術，醫囑尚需復健治療至骨折癒合為止，伊向被上訴人請假獲准 ，尚在醫療期間中，詎被上訴人於同年9 月22日通知伊終止兩造 間之勞動契約，違反勞基法第13條前段規定，不生合法終止之效 力，伊除得請求被上訴人按月給付薪資外，另得依職災保護法等 規定，請求賠償看護費用及精神慰撫金共360 萬元等情，爰以備 位之訴求為確認兩造間之僱傭關係存在，被上訴人應自105年9月 28日起至伊復職日止，按月於每月5日給付伊薪資5萬1636元，另 給付伊360萬元本息之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。 被上訴人則以：系爭事故發生前，上訴人並無休息不足而疲勞駕 駛之情事，上訴人所指疲勞駕駛與系爭事故之發生，亦無因果關 係。縱伊對上訴人應負損害賠償責任，然上訴人未證明其所受損 害金額，請求之精神慰撫金亦屬過高，況其請求權已罹於時效而 不得請求。上訴人於104年7月6 日經勞保局認定「下肢機能失能 」符合第7 等級職業傷病，為永久失能，無法再透過治療獲得醫 學上實質治療效果，其因系爭事故之醫療期間即已終止，上訴人 其後接受之診療，與勞基法第59條所稱「醫療中」有別。上訴人 自103年5月10日至105年6月請公傷假長達2 年，逾勞基法第59條 之醫療期間，伊雖將上訴人轉調符合其身體狀況所能負荷之內勤 工作，但上訴人以薪資不如以往為由拒絕調動，伊依勞基法第11 條第5 款規定終止僱傭契約，未違反同法第13條之規定等語，資 為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴 ，無非以：上訴人受僱於被上訴人，擔任高速公路國光巴士駕駛 員，103年5月10日因駕駛被上訴人所有大客車而發生系爭事故， 受有系爭傷害。依上訴人提出之薪資明細及工作時間計算表（下 稱系爭計算表）所示，上訴人102 年12月總工時（含超一、超二 加班、出車收班及見習時間）為194小時37分鐘、103年1月至5月 總工時（含超一、超二加班、出車收班及見習時間）依序為 248 小時13分鐘、218小時5分鐘、121小時47分鐘、249小時4 分鐘、 79小時24分鐘。至於系爭計算表所示「待命時間」，依上訴人主 張係指到達五股停車場進行身體及車輛檢查，再自五股停車場駛 往臺北站報到之駕駛時間，惟此已計入出車收班時間，且上訴人 之薪資明細中，並未列載如該表所示待命時間，而係上訴人自行 推算得出，尚難列入工時計算。另該表所示之「包車加給」，係 指被上訴人指派駕駛員支援旅遊行程，於薪資明細中未另計工時 ，尚難以被上訴人給付包車加給，即推論上訴人之工時應予增加 。準此，被上訴人就102年12月、103年1月、2月、4 月上訴人之 排班調度，超過勞基法第30條第1項每2週工作總時數不得超過84 小時之規定，但103年3月、5 月則未逾該限制。又上訴人雖主張 其於102年12月至103年5 月間，每日駕駛時間均超過10小時，於 系爭事故發生前之103年5月1日至2日、2日至3日、6至7日間，連 續2個工作日間，休息時間亦不足10小時等語，然根據上訴人102 年12月至103年5月之駕駛總工時（含超一、超二加班）與工作日 數，計算其平均每日駕駛工時依序為6.1小時、8.9小時、10.3小 時，4小時及10.2小時，是僅103年2月、4月有超過系爭規則第19 條之2第1款所定每日駕駛工時上限10小時，其餘各月則未逾該限 制。至上訴人提出103年5月9 日發車之駛車憑單以證明其自後至 系爭事故發生時，駕駛長達10小時5 分鐘，中間未獲45分鐘之充 分休息等語，然駛車憑單僅為行車狀況之概略記載，非實際駕駛 狀況，而依當日行車紀錄器紀錄顯示，上訴人於同年月9 日約14 時5 分自五股站出發，抵達臺北站後約14時40分發車，16時55分 至17時5 分曾休息10分鐘，19時40分至20時20分亦曾休息40分鐘 ，未連續駕車超過6小時；再上訴人於同年月4日至5 日公休，同 年月8日見習，均未從事需負高度注意程度之駕駛工作，同年月9 日14時40分始發車，未違反系爭規則第19條之2第2款規定，尚難 認上訴人於系爭事故發生前，未獲充分休息。況系爭事故之發生 ，係因上訴人未注意車前狀況，採取必要之安全措施，與前車保 持隨時可以煞停之距離所致，上訴人復無法證明此與被上訴人之 排班調度間具有相當因果關係，尚難認系爭事故之發生，係因上 訴人疲勞駕駛所致。從而，上訴人先位依職災保護法等規定，請 求被上訴人賠償900 萬4827元本息為無理由，則上訴人請求權是 否已罹於時效及得請求之金額若干，均毋庸審究。次查上訴人因 系爭傷害接受手術，並向勞保局申請勞工保險失能給付，於 104 年6 月18日經該局診斷為永久中度失能，符合失能給付標準附表 第7 等級「下肢機能失能」，再行治療仍不能期待其治療效果， 應認其就系爭傷害之治療已終止。上訴人雖於105年7月31日起至 同年8月9日止，另因併發肌肉骨骼組織出血及血腫接受手術，然 與勞保局診斷為中度永久失能之時間已相距1 年，且該項治療與 勞基法第59條所稱醫療期間有別，被上訴人即得終止勞動契約。 上訴人自系爭事故發生翌日起向被上訴人請公傷病假，迄105年6 月已達2 年，其因下肢機能失能，顯不能勝任駕駛員工作，復拒 絕被上訴人之協調，轉調至符合其身體狀況所能負荷之內勤站務 員工作，堪認被上訴人將上訴人予以轉調，符合勞基法第10之 1 條第3、5款規定，而屬合法調動；則被上訴人嗣依同法第11條第 5款規定終止勞動契約未違反職災保護法第23條第2款規定。兩造 間之勞動契約既經合法終止，上訴人備位聲明請求確認兩造勞動 契約繼續存在，及被上訴人自105年9月28日起至其復職日止按月 給付薪資，亦無理由。另上訴人依職災保護法等規定，以先位請 求被上訴人給付看護費用、精神慰撫金及勞動能力減損之損害， 既無理由，其依同上規定以備位請求被上訴人賠償看護費及精神 慰撫金，亦非有據等詞，為其判斷之基礎。 惟按勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能 證明無過失者，不在此限。職災保護法第7 條定有明文。所謂職 業災害，依職業安全衛生法（原名勞工安全衛生法）第2條第5款 規定，係指勞工因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料 、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引 起之工作者疾病、傷害、失能或死亡而言。原審既認上訴人為被 上訴人之受僱人，因駕駛被上訴人所有大客車而發生系爭事故， 受有系爭傷害，即屬職業災害，依上規定，除被上訴人能證明其 為無過失外，應對上訴人負賠償責任。乃原審未令被上訴人舉證 其就系爭傷害之造成是否無過失，徒以上訴人無法證明其因疲勞 駕駛而發生系爭事故，遽為不利上訴人之判決，已有可議。次按 勞動法上之工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從事業務或 提供勞務之時間。如勞工分段提供勞務，就各段提供勞務間之未 實際提供勞務時間，是否應計入工作時間給付工資，應視勞工是 否處於雇主指揮監督下等待提供勞務，以勞雇之利益衡平為依歸 ，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、 時空背景及其他主、客觀等因素而定。客車之駕駛，其工作時間 以實際工作時間為準，包含熱車時間、駕駛時間、驗票時間、等 班時間、洗車時間、加油時間、保養時間、待命時間、上下客時 間或其他在雇主指揮監督下從事相關工作之時間，而其得不受雇 主之指揮、監督，並得自由利用之時間，則為休息時間。原審已 謂被上訴人就上訴人之排班調度，於102年12月、103年1月、2月 、4月均超過勞基法第30條第1項之每2 週工作總時數不得超過84 小時之規定，103年2月、4月亦違反系爭規則第19條之2第1 款每 日駕駛工時不得逾10小時之規定；雖另謂被上訴人就上訴人 103 年3 月及5月之排班調度，未違反勞基法第30條第1項、系爭規則 第19 條之2之規定云云，然上訴人同年5 月之駛車憑單，均有酒 測、體溫及血壓量測數據，及每日發車前約4、50 分鐘接受酒測 之記載（見一審卷㈢第253至第261頁），上訴人主張其抵達五股 調度場到班後，均須進行出車前準備工作（如：接受酒測、血壓 及體溫量測、檢查車輛胎壓、皮帶、機油、煞車油、水箱等）， 再將車輛駛往臺北車站等語（見一審重司勞調卷第10頁、一審卷 ㈢第31 3頁、原審卷第38頁），似非毫無所據。倘上開準備工作 係為確保乘客安全及順利發車所為，並受被上訴人之指揮監督， 依上說明，自應計入工作時間，如有實際從事駕駛工作，另應計 入駕車時間。上訴人一再主張薪資明細所列「出車收班」，係指 「駕駛員抵達台北車站收班後，返回五股停車場時間」，不含前 述出車前準備時間（即系爭計算表記載之「待命時間」，指「駕 駛員到達五股停車場接受酒測、檢查血壓等身體狀況、檢視車輛 狀況，再自五股停車場出發前往台北車站之現場報到與駕駛時間 」），待命時間未經列計於薪資明細之時數等語（見原審卷第48 7頁、第491頁），則薪資明細所列時數，究是否包含待命時間在 內，攸關上訴人工作時間及駕車時間之認定，即待釐清。乃原審 未於判決理由項下說明上訴人之主張不可採之理由，遽謂待命時 間已計入出車收班時間，亦有判決不備理由之違誤。再依上訴人 102年12月、103年3、4月之薪資明細，均有「包車加給」之記載 ，上訴人於103年2月之總工時196小時5分鐘，領取20日獎金2 萬 5012元，其於同年3月總工時僅113小時7 分鐘，卻領取含包車加 給7876元在內共4 萬3178元之20日獎金（見一審重司勞調卷第19 至21頁），究上訴人支援包車旅遊行程之工時，如何計算？何以 其工時較少，領取之報酬反較多？上訴人憑以主張該部分工時未 經計入其工作時數等情，是否無可採？若上訴人之工作時間或駕 車時間可能因而增加，則被上訴人關於上訴人之排班調度，是否 未逾勞基法第30條或系爭規則第19條之2 所定上限？即滋疑義。 苟上訴人因被上訴人之排班調度不當，致未獲充分休息，則能否 謂被上訴人就系爭傷害之發生無過失？上訴人是否不得依職災保 護法等規定請求被上訴人賠償損害？即非無研求之餘地。末按預 備訴之合併，係以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，先 位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原審就先位聲明所為上 訴人不利之判決，既有可議，應予廢棄發回，則關於備位聲明之 裁判，即屬無可維持，應併予廢棄發回。上訴論旨指摘原判決違 背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 8 月 6 日 最高法院勞動法庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 彭 昭 芬 法官 李 文 賢 法官 邱 璿 如 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 8 月 13 日