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最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1549號 上　訴　人　黃英珍 訴訟代理人　胡仁達律師 　　　　　　吳珮瑜律師 被 上訴 人　邱谷鍾 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 108年1月23日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（ 107年度上字 第208號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、被上訴人主張及反訴答辯： ㈠伊為坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及其上同段000建 號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號房屋（下稱 系爭10號房屋）之所有權人；上訴人為同段 000地號土地（ 下稱系爭 000地號土地）及其上同段0000建號即門牌號碼高 雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭12號房屋） 之所有權人暨定作人；第一審被告義格營造有限公司（下稱 義格公司）、陳海銘依序為系爭12號房屋興建工程（下稱系 爭工程）之承攬人、實際施工之人。民國105年6月間，義格 公司、陳海銘興建系爭12號房屋，因施工不慎，致系爭10號 房屋周圍地質沉陷；且於拆除舊建物與系爭10號房屋共用壁 及連棟樑時，未施作防水材或補強措施，亦未保持震動距離 、設置擋土等防護設施，致系爭10號房屋樑柱傾斜，地坪及 牆面產生裂縫、隆起、磁磚破裂，門窗無法正常開啟，天花 板、牆壁及窗框均嚴重漏水、油漆脫落。上訴人為系爭 760 地號土地之所有權人，且為系爭工程之定作人，就系爭12號 房屋之定作或指示，違反民法第 794條等保護他人之法律， 爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定，求命上 訴人與義格公司、陳海銘連帶給付被上訴人修復費54萬9,71 8 元、租屋費3萬元及搬遷費8萬5,120元，共計66萬4,838元 及自107年5月31日起算之法定遲延利息（未繫屬本院者，不 予贅述）。 ㈡伊聲請假扣押，係權利之正當合法行使，經系爭假扣押裁定 准許後，據以實施假扣押執行程序，並不構成侵權行為，且 系爭假扣押執行程序亦非直接對上訴人之人格法益加諸不法 侵害。又系爭假扣押裁定，係因情事變更而撤銷，非因自始 不當而遭撤銷，上訴人自不得請求賠償損害。上訴人自 102 年12月26日起即接受身心科治療，顯見其精神疾患乃宿疾， 與105年12月1日實施之系爭假扣押執行程序無涉。 二、上訴人之抗辯及反訴主張： ㈠伊不具工程相關專業，亦無指揮監督承攬人施作之能力，伊 就系爭12號房屋之興建，並未為不當指示或定作，就承攬人 之選任亦無不當，依民法第 189條規定，不應負賠償責任。 縱認伊有不當指示之行為，然系爭10號房屋之屋齡已高達40 餘年，歷經多次地震、風災，皆可能導致系爭10號房屋受損 ，此由系爭10號房屋之 2樓陽台外牆於開工前早有磁磚脫落 之現象、背面外牆亦有滲漏水痕可知。且義格公司、陳海銘 並無拆除共同壁，拆除連棟樑時亦已採取避免震動過大之工 法。退步而言，如認伊應負賠償責任，被上訴人請求之修復 費及另行租屋費，金額均過高，修復費用並應扣除折舊。 ㈡第一審反訴主張：被上訴人於 105年間以伊施工不慎造成系 爭10號房屋嚴重損害且置之不理為由，聲請假扣押，經臺灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）司法事務官以 105年度司裁 全字第1759號裁定准予假扣押（下稱系爭假扣押裁定）；被 上訴人嗣持系爭假扣押裁定實施假扣押執行程序，致伊名下 計約4,777萬4,246元之不動產遭查封。嗣伊對系爭假扣押裁 定聲明異議，經高雄地院裁定撤銷系爭假扣押裁定；被上訴 人提起抗告，亦經原審法院裁定駁回並經確定。系爭假扣押 裁定既因自始不當而被廢棄確定，伊之財產權及名譽權因假 扣押執行程序而受損，爰依民事訴訟法第531條、民法第184 條第 1項前段、第195條第1項前段規定，求命被上訴人給付 伊精神上損害85萬元及法定遲延利息等情。 三、原審維持第一審所為命上訴人與義格公司、陳海銘連帶給付 被上訴人66萬4,838 元本息暨駁回其反訴請求之判決，駁回 其上訴，其理由如下： ㈠依結構技師公會鑑定結果認：系爭10號房屋並無明顯傾斜之 現象，研判對原結構之原耐震能力無明顯影響，屋內部平頂 及牆面均有多處裂縫，並有滲水痕跡，因系爭10號房屋為30 年以上之建築物，使用期間未針對屋況做較大整修，研判內 部於施工前應已有部分裂縫，被上訴人至少應承擔一成以上 之損害費用等語，再參酌上開鑑定報告所附照片及說明、被 上訴人所提系爭10號房屋於系爭工程施工前、後之照片，堪 認上訴人施作系爭工程，確有造成地坪及牆面產生裂縫、隆 起、磁磚破裂；門窗無法正常開啟及天花板、牆壁及窗框均 嚴重漏水、油漆脫落等損害，上開損害賠償責任應由上訴人 負擔80%、被上訴人負擔20%。 ㈡依鑑定人即結構技師吳順福證稱：系爭10號房屋，是左側比 較嚴重，但不會說另外一面的牆壁完全不受損，只是比較輕 微等語，及參酌義格公司、陳海銘拆除上訴人舊有建物使用 之機具，係類似大鋼牙機具，可認義格公司、陳海銘縱未破 壞共同壁，或曾切割、斷開舊有房屋與系爭10號房屋樑部之 連結再予夾除，亦無從遽謂其等拆除舊屋過程不致造成系爭 10號房屋之龜裂或漏水。又系爭10號房屋 2樓陽台外牆於開 工前，雖有磁磚脫落之現象，惟結構技師鑑定報告並未將此 部分納入系爭工程施工所致損害。另系爭10號房屋背面外牆 所呈現斑駁水漬痕，並不足推認其內部必有滲漏之情事，均 不足以推翻結構技師上開鑑定結果。再因上訴人於系爭工程 前並未進行鄰房即系爭10號房屋現況鑑估，亦未為任何證據 保存，而結構技師為營建專業，較具觀測經驗，自以其就系 爭10號房屋損害及兩造應負擔責任比例之判斷為可採。從而 ，系爭10號房屋因上訴人施作系爭工程，確受有地坪、天花 板及牆面產生裂縫、隆起、磁磚破裂或漏水、油漆脫落，及 木門、紗門毀損等損害，且該等因施工所致損害占結構技師 鑑定當時現存損害之80%。 ㈢按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任， 民法第184條第2項定有明文。又土地所有人開掘土地或為建 築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之 工作物發生損害，同法第 794條復有明文，亦係以保護鄰地 地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損 害為目的之法律，如有違反，依民法第184條第2項但書規定 ，除能證明其行為無過失，否則應對被害人負侵權行為之損 害賠償責任。上訴人在系爭 760地號土地上興建系爭12號房 屋時，依民法第 794條規定，不得使鄰地上之工作物即系爭 10號房屋發生損害。上訴人雖否認其有過失，惟其所提施工 照片 3張，尚不足為有利之證據，且參以鑑定人吳順福之證 詞，拆除舊屋過程中通常造成相當於二、三級地震之振動度 ，仍會造成系爭10號房屋受損等詞，上訴人所辯，尚不足採 信。 ㈣按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人 不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在 此限，民法第 189條定有明文。本件依鑑定人吳順福前揭證 詞，足認其所定作之拆除房屋該項工作，本具有侵害鄰房之 危險性，且義格公司、陳海銘施作拆除工作，確實造成系爭 10號房屋地坪、平頂、牆壁、門扇等多處損壞，上訴人明知 系爭10號房屋老舊，於交由義格公司承攬時，並未督促義格 公司防免損害，就拆除舊有房屋部分，核屬定作有過失，自 無從援引民法第 189條規定主張免責。上訴人抗辯其不具工 程相關專業，無指揮監督承攬人施作之能力，未為不當指示 或定作，依民法第 189條規定，不應負賠償責任云云，不足 採信。上訴人違反民法第 794條規定，與義格公司、陳海銘 違反建築法令，同為造成系爭10號房屋損害之原因，依民法 第185條第1項前段規定，應與義格公司、陳海銘負共同侵權 行為之連帶賠償責任。從而，被上訴人主張上訴人違反民法 第794條之保護他人法律，依民法第184條第2項、第185條規 定，應與義格公司、陳海銘連帶賠償修復費54萬9,718 元、 租屋費3萬元及搬遷費8萬5,120元，共計66萬4,838元，及自 107年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息 ，為有理由，應予准許。 ㈤按假扣押裁定因自始不當而撤銷，債權人應賠償債務人因假 扣押或供擔保所受之損害，此為民事訴訟法第531條第1項所 明定。所謂自始不當而撤銷，係指假扣押裁定後，債務人提 起抗告，經假扣押裁定法院或抗告法院認為依命假扣押時客 觀存在之情事，不應為此裁定者而言。查本件被上訴人前以 系爭10號房屋因上訴人起造系爭12號房屋而受損為由，向法 院聲請對上訴人假扣押，經高雄地院司法事務官裁定准許， 惟經同院以105年度事聲字第239號裁定廢棄，駁回其聲請； 再經原法院以 106年度抗字第15號裁定駁回其抗告而確定。 惟上訴人主張其因系爭假扣押裁定自始不當，名譽權及財產 權受損，受有精神上損害等情，並未能舉證以實其說，且依 其所提出之診斷證明書記載，可知上訴人於 105年11月16日 即系爭假扣押裁定作成前，即已長期接受身心科治療，且無 法佐證其身心病症因假扣押而加重。其依民事訴訟法第 531 條規定，請求被上訴人賠償非財產上損害85萬元及法定遲延 利息，自屬無據，不應准許。 四、本院判斷： ㈠按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基 動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第 794 條定有明文。上開規定係保護他人維持社會公共利益之規定 ，土地所有權人違反此項規定者，應推定其有過失，並依民 法第184條第2項規定，負侵權行為責任。又土地所有權人將 開掘土地或建築工程，發包由承攬人施作，如有違反民法第 794 條規定之情事，若未能舉證證明其無過失，仍應負損害 賠償責任，不得因由他人承攬施作而免其義務，亦不因其定 作人身分，改由受損者依民法第 189條但書規定，舉證其定 作或指示有過失。 ㈡本件上訴人為系爭 760地號土地所有權人，於拆除舊屋時， 造成鄰地被上訴人所有系爭10號房屋受損，為原審所認定之 事實，則上訴人為將拆屋工程交由義格公司承攬施作，依前 揭說明，仍不能免除其依民法第 794條對鄰地地基及工作物 發生危險之防免義務。原審依民法第 794條規定，認定上訴 人未能舉證證明其無過失，應依民法第184條第2項規定，對 被上訴人負前揭損害賠償責任；復敘明上訴人為定作人，知 悉系爭10號房屋老舊，於交由義格公司承攬時，並未督促義 格公司防免損害，核屬定作有過失，無從援引民法第189 條 規定主張免責，適用法律並無違誤。至上訴人其餘上訴意旨 ，再以其因系爭假扣押事件，致其受他人異樣眼光，身心受 有痛苦，名譽受有損害，原審就此部分未予詳查審認，有判 決理由矛盾及認事用法違誤情事云云，惟核係就原審採證、 認事之職權行使，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛 盾、違法，暨其他不影響判決結果之理由，指摘原判決違背 法令，求予廢棄，為無理由。 五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第 481條、第 449 條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 14 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 寶 堂 法官 李 文 賢 法官 林 玉 珮 法官 陳 毓 秀 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 10 月 26 日