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最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1915號 上　訴　人　徐邱金玉 訴訟代理人　黃 裕 中律師 被 上訴 人　嘉義市天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教 　　　　　　聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院） 法定代理人　陳 美 惠 被 上訴 人　林 宗 志 共　　　同 訴訟代理人　陳 偉 仁律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年4月 30日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（107年度醫上易字第4號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國103年7、8 月間至被上訴人聖馬爾定 醫院就診3 次，經被上訴人林宗志診斷為退化性關節炎，安排於 同年8 月26日進行人工膝關節置換手術（下稱系爭手術）。林宗 志明知伊皮膚組織脆弱，若手術範圍使用OpSite膠膜（下稱系爭 膠膜），有撕裂皮膚之虞，卻未於術前評估，且未盡說明義務， 亦未告知該院無替代醫材，使伊得選擇不在該院進行手術，於違 反伊知情同意下，仍如期為之。而林宗志於術中，未依標準作業 程序撕除系爭膠膜，致生罕見21×10公分大面積之皮膚撕裂傷， 術後復未盡妥善照護之注意義務，致伊傷口感染、皮膚組織壞死 ，延至同年11月25日始出院。林宗志上開行為，不合醫療常規、 臨床治療準則，且未將上情載於病歷、手術紀錄，違反醫療法第 67條第2 項、醫師法第12條規定，伊因而受有支出醫療費用新臺 幣（下同）45萬8,221元及非財產上損害105萬元（其中45萬元係 於原審擴張），其應負民法第184 條規定之侵權賠償責任，聖馬 爾定醫院則依民法第188條第1項負僱用人連帶賠償責任。又林宗 志亦為伊與聖馬爾定醫院間醫療契約之使用人，其未盡告知義務 之履約過失，聖馬爾定醫院亦應依民法第544條、第224條、第22 7條及第227條之1 規定，負同一債務不履行損害賠償責任等情。 爰求為命被上訴人連帶給付150萬8,221元本息之判決。 被上訴人則以：林宗志已於術前審酌病情，於全民健康保險允許 範圍內，採取符合醫療常規及水準之治療手段，並告知上訴人及 家屬不可能保證皮膚完整、不會發生損傷；且於撕除膠膜時，亦 採取對皮膚傷害較小之方法，並無不當。而上訴人之皮膚撕裂傷 乃系爭膠膜及加壓止血帶所致，皆為脆弱皮膚接受手術可能造成 之合理風險，經術後護理即可恢復，且該傷口僅係表層皮膚受損 ，不需進行植皮手術或住院清創治療。上訴人因不信任林宗志， 聖馬爾定醫院為緩和醫病緊張關係，乃同意其繼續住院，將主治 醫師更換為林忠岳。至上訴人所引撕除膠膜方式等外國文獻資料 ，並非系爭膠膜之仿單，亦非衛生福利部所核准之指引，且未經 該部醫事審議委員會（下稱醫審會）採納，難認林宗志有撕除膠 膜及照護之疏失等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴 ，係以：上訴人由林宗志施行系爭手術，術中撕除系爭膠膜，致 受有21×10公分皮膚撕裂，嗣更換醫師林忠岳。上訴人前以林宗 志之醫療處置行為，涉犯業務過失傷害罪嫌，而提出告訴，經檢 察官處分不起訴確定。參酌醫師法第81條、第12條之1 規定意旨 、醫審會3 次鑑定意見、林宗志之醫療處置行為，及上訴人之子 徐良辰、林宗志於第一審所述，堪認系爭手術使用系爭膠膜以預 防感染，乃屬常規醫療，現尚無其他替代性術式、消毒方式或醫 療器材能取代系爭膠膜預防感染之效果。至於造成皮膚撕裂風險 ，亦屬極罕見併發症，無須特別加以說明；況徐良辰於術前已就 上訴人之皮膚情況為詢問，林宗志理應慮及，並就診斷後所認病 名、病況、預後、建議治療方案等項盡告知說明義務，再本其專 業予以診治，採取避免嚴重後果風險之必要措施。則林宗志使用 系爭膠膜之行為，堪認符合醫療常規，上訴人應已受告知後同意 ，不能僅憑上訴人之指訴及病歷紀錄無特別記載，即認林宗志有 過失。上訴人無法提出林宗志撕除膠膜行為有何違反醫療常規之 證據，且是否發生皮膚撕裂傷之極少見情形，並無相當因果關係 。再依上開鑑定意見，縱有皮膚撕裂傷，並不當然造成感染問題 ，上訴人術後未能痊癒，除術後照護問題外，仍無法排除與其年 事已高並罹患糖尿病、高血壓等多重疾病及其皮膚狀態等個人體 質因素有關，不得以其傷口之罕見情形，遽謂林宗志撕除膠膜有 過失。又皮膚遭撕裂，並非手術關鍵事項，無必要於病歷、護理 紀錄等加以記載。況手術室護理紀錄單已記載，術中移除系爭膠 膜時，發現約 21×10公分破皮，告知林宗志囑以sofatulla覆蓋 再觀察等情，參以上開鑑定意見，應認林宗志知該傷口並處理。 且發生皮膚撕裂乃一瞬間，難以準確預估受傷面積，衡情須待數 日觀察後始知傷害程度，再決定後續處理。如病人皮膚非常薄， 沾黏在膠膜上亦無法完整撕下，縱縫合回去，可能無法回復，反 成感染源。佐以上訴人術後臨床狀況，可認當時並無必要將其轉 診至有整形外科之醫院，且林宗志就該傷口所為醫療處置，並無 延誤情事，亦符合醫療常規，無從以不同醫師對傷口之處理方式 有別，即謂林宗志之術後照護有疏失。是上訴人以林宗志為聖馬 爾定醫院之受僱人、醫療契約之使用人，依民法第184條、第188 條第1項、第544條、第224條、第227條、第227條之1等規定，請 求被上訴人連帶給付150萬8,221元本息，為無理由，不應准許等 詞，為其判斷之基礎。 按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者 之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，係指依 經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查 ，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同 一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為 有相當之因果關係。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專 業知識及證據掌握上並不對等者，應適用民事訴訟法第277 條但 書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任 ，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在， 證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為 真實之確信，即應認其盡到舉證責任。查林宗志於術中撕除系爭 膠膜，致上訴人受有21×10公分皮膚撕裂傷等情，為原審認定之 事實。而林宗志復陳明：大面積傷口是被膠膜損傷等語（見原審 卷111 頁），可認林宗志撕除系爭膠膜行為與上訴人前揭傷口之 形成，已具備條件因果關係。參以醫審會第2、3次鑑定意見所載 ，皮膚撕裂之風險在人工關節置換手術中，屬極罕見之併發症； 上訴人提出之統計表（使用另家廠商Ioban膠膜，見一審卷㈠407 至419 頁），顯示「自西元2009年至2014年，僅有一位病患的傷 口大於10公分」，而使用系爭膠膜導致面積大於或等於210 平方 公分皮膚撕裂可能性極低等情（見一審卷㈡289至290頁，原審卷 245 頁），似見撕除膠膜導致皮膚損傷風險之通常情形，應屬小 面積範圍。則上訴人屢主張：衡以一般經驗法則，林宗志如有依 正常方式撕除膠膜，所生傷口僅為小面積，惟其卻發生210 平方 公分大面積皮膚撕裂傷，應係林宗志未循撕除程序所致等語，是 否全然無據？又依上開鑑定意見及上訴人所提使用 Ioban膠膜之 統計表等件，適用民事訴訟法第277 條但書規定，能否謂上訴人 就所主張其因林宗志撕除膠膜之行為有過失，致受大面積皮膚撕 裂傷之事實，未盡舉證責任？是否應轉由被上訴人舉證證明林宗 志撕除膠膜之過程無疏失？均有再事推求之必要。乃原審未詳加 究明，遽以上訴人未證明林宗志撕除膠膜之行為有過失，與上訴 人所受皮膚撕裂傷間不具相當因果關係，所為上訴人不利之認定 ，尚嫌速斷，且有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決 不當，求予廢棄，非無理由。末查，林宗志撕除膠膜之行為倘有 過失，致上訴人受有大面積皮膚撕裂傷之損害，則上訴人本身膚 況、體質、年紀、疾病等因素，是否就該損害之發生或擴大亦有 原因力？亦待釐清。此外，上訴人依侵權行為法律關係請求部分 ，固得請求被上訴人連帶賠償，但依債務不履行法律關係請求部 分，何以得請求被上訴人連帶賠償？此部分是否應另為聲明？案 經發回，宜併注意及之。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 14 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 沈 方 維 法官 鍾 任 賜 法官 陳 靜 芬 法官 陳 麗 芬 法官 張 競 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 10 月 27 日