最高法院民事判決 109年度
台上字第2104號
上 訴 人 金門樂活假期酒店股份有限公司
法定
代理人 侯尊中
訴訟代理人 余舜華
律師
被
上訴 人 台灣新光
不動產開發股份有限公司
法定代理人 林伯翰
上列
當事人間請求給付工程顧問費事件，上訴人對於中華民國10
8年4月30日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第333號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於
駁回上訴人之上訴及該
訴訟費用部分廢棄，發回臺灣
高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人於民國102年6月28日與伊簽訂
委任契
約書（下稱
系爭契約），以總價新臺幣（下同）7,000 萬元，委
任伊擔任金門綠色休閒渡假園區興建、營運及移轉案投資契約（
下稱系爭專案）之工程顧問，約定除已給付之定金即第1 期工程
顧問費1,000 萬元（下稱系爭定金）外，並應依系爭契約附件一
工程顧問費用分期支付時程，於第一期工程（下稱系爭工程）建
築執照（下稱建照）申請正式送件、建照取得、建築工程發包完
成及動工時，依序給付第2至5期工程顧問費600萬元、600萬元、
960萬元、600萬元。
詎上訴人於
上開各時程並未依約給付，經伊
於103年9月11日催告於10日內給付，逾期未付即依該契約第6 條
終止。上訴人仍未履約，契約因不可歸責於伊之事由終止，伊自
得請求已完成第2至5期委任部分事務之
報酬計1,467萬5,000元
等
情。
爰依系爭契約第3條第2項約定、
民法第548條第2項規定，求
為命上訴人如數給付，並加計法定
遲延利息之判決（被上訴人逾
上開金額之請求，業受敗訴判決確定）。
上訴人則以：被上訴人未履行第2、3期應覆核系爭專案建築師潘
冀聯合建築師事務所（下稱建築師）所提設計圖說、第4 期協助
辦理開標、議價、決標等發包作業，由伊自行於103年5月31日將
系爭工程發包與訴外人昇邦營造股份有限公司（下稱昇邦公司）
，亦未履行發包後至同年8月26日系爭工程動工前第5期委任事務
，致伊受有系爭工程超過預算1億7,173萬元之損害。系爭契約係
因可歸責於被上訴人之事由而終止，依民法第548條第2項、第24
9條第3款規定，不得請求委任報酬，並應加倍返還定金，伊得以
之與被上訴人之請求抵銷等語，資為
抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人上開部分勝訴之判決，駁回上訴人
之上訴，係以：上訴人於102年6月28日與被上訴人簽訂系爭契約
，委任被上訴人擔任系爭專案工程顧問，並給付系爭定金即第 1
期款，第2、3期、第4期、第5 期款以扣除定金後其餘價款6,000
萬元，依工程比例10%、10%、16%、10%，即600萬元、600萬元、
960萬元、600萬元，各於系爭工程建照取得、發包、動工時得計
價請款。
嗣系爭工程於102 年12月16日核發建照，同年月20日取
得建照，103年5月9 日決標由昇邦公司
承攬，同年月31日簽訂
承
攬契約，同年8 月26日動工等情，有系爭契約、建照等
可稽，並
為
兩造所不爭。查系爭契約第2 條約定被上訴人應辦理事項分為
三階段：建築設計（第2條第1款，下稱設計階段）、招標、決標
（第2條第2款，下稱發包階段）、施工履約管理（第2條第3款，
下稱施工階段）。經囑託臺北市建築師公會（下稱建築師公會）
鑑定被上訴人完成之事務與報酬金額，其鑑定報告（下稱系爭鑑
定報告）認：㈠第2、3期款（設計階段）：⑴進度管理與工作督
導：系爭工程建照發照日前，被上訴人每週二召開新建工程會議
，並派員主持或出席，應全額給與報酬20% 。⑵設計圖說審查與
建議：被上訴人提出其督導除建築以外之機電、消防、空調廠商
提供基本及細部設計資料及審查紀錄，營運成本比較分析等，至
103年1月10日統計審圖完成比例各為27%、13%、9%。又102 年10
月8 日以電子郵件提醒建築師因應施工可能發生之問題，但無其
審查建築設計圖之紀錄，依常規審查機電設計時，應已審閱並同
意建築設計圖說，酌予認定建築設計圖說審查工作量為10% 。且
建築師公會106年12月15日函（下稱106年函）、系爭鑑定報告之
鑑定人楊勝德證稱：上開各工程互相影響，審核須交互
參酌檢討
其他工程相關部分，以圖說數量為審圖工作量依據實為合理。本
項共計完成59% 。⑶協助申請建照：雖無被上訴人審查建築師申
請建照書圖文件紀錄，
惟其於102年9月17日工作會議建議開發許
可審議委員意見處理方式，且與相關部門聯繫，協助取得開發許
可函、申請及取得建照，應全額給與20%。又依建築師公會107年
11月22日函上開⑵需審查設計圖與計畫書相符，並預先檢討施工
可能問題及障礙等，較⑴⑶耗費大量工時，鑑定人依實務經驗分
配⑴⑵⑶比重各20%、60%、20%，再以各完成100%、59%、100%計
算其完成比例為75%，以第2、3 期款加計
按金額比例分配之定金
200萬元共1,400萬元計算，被上訴人得請求1, 050萬元。㈡第 4
期款（發包階段）：⑴進度管理與工作督導：被上訴人於102 年
10月22日後均派員主持或出席每週二召開新建工程等會議應全額
給與20% 。⑵協助辦理發包作業：被上訴人於建照核發次日以電
子郵件建議億東等3家廠商，於102年12月24日會議決定出標方式
，協助廠商遴選、議價、決標等手續。另變更材料、提供空調設
備比較方案，協助擬定工程契約，惟無審查發包圖說、預算書等
及協助辦理招標之紀錄，研判應給與70% 。楊勝德亦證稱系爭鑑
定報告就被上訴人未執行對昇邦公司工程契約表示意見等工作部
分未給與報酬等語。以第4期款加計按比例分配之定金160萬元共
1,120萬元，依⑴⑵工作比重20%、80%及各完成100%、70%計算其
完成比例為76%，被上訴人得請求851萬2,000元。㈢第5期款（施
工階段中之動工階段）：⑴開工進度與工作督導：自103年1月14
日新建工程會議起至同年8 月26日系爭工程動工時止共計33週，
被上訴人於同年5月9日決標後僅參與第18週即同年月13日之履約
管理
暨工程會議（下稱系爭會議），惟楊勝德證稱：以時間點分
析該
期間很長，開一次會即有一半的時間等語，應認完成33分之
18即54.5% 。⑵五大管線（電氣、弱電、給水、排水、消防）送
審及核可：被上訴人於取得建照前已開始審查，建築、機電、消
防、空調、弱電工程於103年1月10日出標完成，足見五大管線於
該日前設計完成，同年5月9日決標前新建工程會議均有送審進度
追蹤控管，
核與楊勝德所述相符，且建築師公會106 年函認依一
般營建工程慣例應係發包完成後動工前完成，應全額給與。⑶協
助辦理開工：被上訴人於系爭工程決標前督導準備部分開工應辦
事項，並管控其他單位負責事項，於開工前施工說明會協助澄清
縣府、居民疑慮，至開工前應辦事項應由昇邦公司辦理，被上訴
人僅負督促查核之責。惟決標後其僅參與103年5月13日系爭會議
，應給與比例為50%。以第5期款加計按比例分配之定金100 萬元
共700萬元，依⑴⑵⑶工作比重20%、60%、20%及各完成54.5%、1
00%、50%計算完成比例為80.9%，被上訴人得請求566萬3,000 元
。再扣除上訴人已付系爭定金後，被上訴人尚得請求第2至5期款
1,467萬5,000元。又被上訴人已完成第2至5期75% 以上委任事務
，上訴人就其已完成部分拒絕自己給付，
顯有違誠實及信用方法
，依民法第264條第2項規定，不得為同時履行抗辯。被上訴人於
102年12月20日、103年7月25日請領第2、3期款及第4期款未果，
於同年9月11日函催上訴人於10日內給付第2至5 期款，逾期即終
止契約，上訴人於同年月15日收到該函後仍未給付，系爭契約應
於同年月25日終止，且係
非屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴
人自得請求上訴人給付上開顧問費用。另系爭契約第3條第4項約
定系爭專案工程總價高於10億元時之工程顧問費計算方式，足見
上訴人不排除工程結算總造價超出預估造價，其取得價值相當之
工作物，不能認受有損害；及被上訴人與建築師建議上訴人修正
預算或減項發包，並協助與廠商議價，
業據楊勝德
結證在卷，
堪
認被上訴人確曾協助控管預算，無
不完全給付情事，上訴人以其
受有造價超出預算之差額損害為抵銷
云云，
洵無足採。綜上，被
上訴人依系爭契約第3條第2項之約定及民法第548條第2項規定，
請求上訴人給付1,467萬5,000元本息，為有理由，應予准許等詞
，為其判斷之基礎。
按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之
鑑定意見，依自由
心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見
可採
與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問
鑑定意見所由生之理由如何，遽採為
裁判之依據，
不啻將法院採
證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣
旨，殊有違背。又民法第548條第2項規定，委任關係，因非可歸
責於
受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就
其已處理之部分，請求報酬。其得請求之報酬，係以已處理之委
任事務定之，非以處理事務之期間或參與次數定之。查系爭鑑定
報告認
本案欠缺被上訴人審查建築師製作建照申請之相關設計書
圖及文件之紀錄（見一審卷㈡第152至154頁）。則被上訴人如未
處理該項事務，似不得請求該部分報酬。上訴人抗辯：被上訴人
於設計階段未審查建築師設計圖說並提供專業意見，致未發現其
內容興建成本明顯逾越伊所訂成本，不得請求該部分報酬等語（
見一審卷㈡第231頁、第247頁背面、第268頁、原審卷第143頁）
，是否毫無足採，
尚非無疑。原審逕依系爭鑑定報告酌予認定被
上訴人建築設計圖說審查工作量為10% ，即認被上訴人得請求該
部分報酬，已有可議。再者，兩造似不爭執第2、3期、第4 期及
第5 期處理事務之期間，各係至建照取得時、發包完成時及動工
時止（見一審卷㈡第13頁正、背面、第14頁、第27、30、40頁）
。且被上訴人
自承：上訴人於第1次發包流標（103 年4月15日通
知廠商流標，見一審卷㈠第95頁）後即自行處理發包，未與伊再
進行工程會議或提供昇邦公司相關工程說明及工程進度計畫，伊
僅知上訴人已自行尋得系爭工程承包商，然不知該承包商為何，
亦未取得任何資料，無從進行查核及稽核諮詢服務等語（見一審
卷㈠第228頁、卷㈡第41頁），似亦不爭執其自系爭工程第1次流
標後即未再處理委任事務。則上訴人抗辯：被上訴人自系爭工程
第1次發包流標後即未實質參與任何工作，自決標日即第5期顧問
費用起算日起，除參加會議外，未履行該期任何義務，無權請求
該期報酬，且計算其任務完成度應綜合判斷應辦事項之完成數量
及重要程度，不應以週數或參與次數計算等語（見一審卷㈡第23
1頁背面、第232頁、第272 頁背面），亦非全然無據。原審未踐
行調查證據程序，並依
自由心證判斷事實之真偽，逕依系爭鑑定
報告認被上訴人參與系爭會議，及將發包前之期間計入其已完成
第5 期委任事務比例，非以實際處理事務據以計算其得請求之顧
問費，而為不利上訴人之判斷，並嫌速斷。上訴論旨，指摘原
判
決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第
478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 梁 玉 芬
法官 陳 麗 玲
法官 黃 書 苑
法官 周 舒 雁
本件
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 11 月 2 日