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最高法院民事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第252號 上　訴　人　杉鴻營造有限公司 法定代理人　洪光伯 訴訟代理人　談　虎律師 　　　　　　姜　萍律師 上　訴　人　中國人造纖維股份有限公司 法定代理人　王貴賢 訴訟代理人　陳秋華律師 　　　　　　葉大殷律師 　　　　　　王雪娟律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國107年4 月11日臺灣高等法院第二審判決（106年度建上第32 號），各自 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人杉鴻營造有限公司（下稱杉鴻公司）主張：伊分別於 民國 100年4月22日、同年11月22日、101年10月29日承攬對造上 訴人中國人造纖維股份有限公司（下稱中纖公司）之新建假撚廠 建築工程、中纖高雄總廠新建大門及警衛室新建工程、新建道路 及水溝工程（以下各稱為假撚廠、大門及警衛室、道路及水溝工 程），均已完工交付。中纖公司依序尚有新臺幣（下同） 680萬 元、602萬2413元、100萬1000元工程款未付。伊另依中纖公司指 示追加施作大門及警衛室工程新增項目（下稱系爭追加工程）， 工程款含 5萬4911元之安全管理費（下稱系爭安管費），合計47 萬7305元，亦未獲給付等情。爰依承攬契約之法律關係，求為命 中纖公司給付1430萬718 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定 遲延利息之判決。並就中纖公司公司之反訴，以：伊施作中纖公 司之聯合廢水場新建工程（下稱聯合廢水場工程），並無可歸責 之違約事由，中纖公司不得終止該工程契約。中纖公司依該契約 所給付之預付款3750萬元（下稱系爭預付款），係屬訂金，已轉 為工程款。伊完成聯合廢水場工程第一期全部工程、第二期部分 硬體設施及機械設備，中纖公司僅給付至儀電設施完成之進度款 ，已有不足，不得請求返還該預付款等語，資為抗辯。 中纖公司則以：系爭追加工程之未付款不應包含系爭安管費；杉 鴻公司施作假撚廠、聯合廢水場第二期工程，各逾期 27日、992 日，應給付違約金各1101萬6000元、3億7312萬5000 元，伊以此 債權抵銷杉鴻公司之工程款債權，杉鴻公司不得再請求給付等語 ，資為抗辯。並提起反訴，主張：兩造於100年8月30日簽訂聯合 廢水場新建工程契約（下稱聯合廢水場契約），由杉鴻公司承攬 聯合廢水場工程，工程總價為1億2500 萬元，伊已支付系爭預付 款。該工程完工期限為102年12月31 日，杉鴻公司施工進度落後 ，嗣又拒絕進場，伊催告無著，已於104年12月29 日發函（下稱 系爭終止函），向杉鴻公司終止聯合廢水廠契約等情。爰依消費 借貸、不當得利法律關係、民法第263條類推適用同法第259條規 定，求為命杉鴻公司給付3750 萬元，及自104年12月30日起算法 定遲延利息之判決。 原審廢棄第一審所為杉鴻公司勝訴之判決，改判駁回其在第一審 之訴，並維持第一審駁回中纖公司之反訴，駁回中纖公司此部分 之上訴，無非以：㈠中纖公司將假撚廠、大門及警衛室、道路及 水溝、系爭追加工程交由杉鴻公司承攬，各有工程款 680萬元、 602萬2413元、100萬1000元、42萬2394元未給付。依兩造所訂大 門及警衛室工程契約第9條第2點約定，及中纖公司所印製供杉鴻 公司填載報價之大門及警衛室工程工料分析預算表，列有工安及 管理費項目等情以觀，可知杉鴻公司負擔該工程之安全衛生責任 ，中纖公司則允與相對應之報酬。佐以中纖公司100年至101年間 通知杉鴻公司報價之歷次工程報價單所附工料預算分析表，中纖 公司均預先繕打10%至15%之工安費用、利潤及管理費等項目，供 杉鴻公司填載、報價；杉鴻公司就大門及警衛室工程之工料分析 預算，所列工安及管理費，佔直接工程費之13% ，堪認中纖公司 就系爭追加工程，應按工程費42萬2394元之13% 比例計給系爭安 管費5萬4911 元，始符兩造締約時之真意。是中纖公司應給付之 工程款合計1430萬718元。㈡假撚廠工程原定完工日期為100年12 月31日，實際完工日期為101年5月27日，惟因假撚廠工程變更設 計所變更之工作應增加之合理工期為24天，另加計高雄巿建築師 公會鑑定報告所載東側增加樑上柱變更應展延之4 天，共應再展 延28天。故杉鴻公司施工並無逾期。中纖公司以假撚廠工程對杉 鴻公司有逾期違約金債權1101萬6000元為抵銷抗辯，自無理由。 ㈢兩造於100年8月30日簽訂聯合廢水場契約，由杉鴻公司承攬中 纖公司之聯合廢水場工程，工程總價為1億2500 萬元，第一階段 包括：土建地下池底、土建地下池頂板、機械設備完成、儀電設 施完成、功能測試完成（與ETE 廢水場工程合稱聯合廢水場一期 工程）；第二階段包括：土建地上物完成、機械設備完成、儀電 設施完成、功能測試完成（下稱聯合廢水場二期工程）。聯合廢 水場工程原約定工期至101年11月30 日，經中纖公司核准展延至 102年12月31日。兩造於101年7月30 日就聯合廢水場工程召開專 案會議，決議內容：「聯合廢水場第二期建照申請，併入EG3 廠 設計辦理變更。預計於101年12月31日前取得一期ETOE 使用執照 及二期EG3廠設計變更建照。二期廢水場於一期ETOE 使用執照取 得後2個星期開始施工，工期預計6個月，馴養及試車預計6 個月 」，且杉鴻公司自承：中纖公司嗣後指示聯合廢水場二期工程不 再併入EG3廠申請建照、第一期之ETE廠係於102年11月27 日取得 使用執照等語；復於103年1月9日、同年2月6 日，催促杉鴻公司 申請聯合廢水場第二期工程之建造執照，可見聯合廢水場二期工 程自應獨立申請建造執照，杉鴻公司並應於102年12月11 日開始 施工，103年12月11 日前完成全部工作（包含馴養及試車）。依 系爭廢水場契約第7條第1點約定：杉鴻公司逾期完工，應支付中 纖公司每逾期1天處以總價款千分之3之罰款，作為懲罰性違約金 。杉鴻公司既未施作聯合廢水場二期工程，則其自 103年12月12 日起，即應按日依工程總價款1億2500萬元千分之3計付違約金。 杉鴻公司復稱：聯合廢水場一、二期工程，係將一座處理水量45 00CMD 之廢水分為前後二期施作，無法拆分而適用不同廢水處理 流程。中纖公司同意一期工程變更為「好氧為主」之設計與施作 ，自已同意二期工程之變更云云。然中纖公司陳明其不具廢水處 理原理專業知識，迄103年4月15日「二期廢水場建廠期程及一期 廢水試車功能性檢討」會議中，方確知杉鴻公司提出之變更設計 無法達成原合約約定產生甲烷之效益。杉鴻公司亦未證明中纖公 司確知一、二期工程之處理系統具不可分性。況依聯合廢水場契 約所附工程須知第5條第2項：「本案採統包工程：設計…施工… 」之約定，杉鴻公司為統包商，負責設計與施工，本應擔保所採 用之系統可達成契約原訂產生甲烷之效用，自不得托詞中纖公司 同意一期工程之施工，即指其已同意聯合廢水場工程改採不具生 產甲烷效益之「好氧為主」系統。杉鴻公司謂其未施作二期工程 ，不具可歸責事由云云，並不可採。是杉鴻公司應自103年12 月 12日起，每日按工程總價1億2500萬元千分之3，計付違約金。依 中纖公司主張之違約金計至104年8月18日，杉鴻公司應付違約金 期間共250 日，中纖公司對杉鴻公司請求之違約金債權，縱予以 酌減，亦逾杉鴻公司得請求之工程款債權額。中纖公司以該違約 金債權抵銷其工程款，則杉鴻公司請求中纖公司給付 1430萬718 元本息，為無理由。另中纖公司以反訴主張：杉鴻公司遲不進場 施作聯合廢水廠二期工程，其催告無著，已於104年12月29 日發 函終止聯合廢水廠契約云云。然觀諸上開函文記載「本公司爰以 本函為解除契約之意思表示，解除後貴公司依法負有回復原狀之 義務…」等詞，顯為「解除契約」之意思表示，自不發生終止契 約之效力。且系爭預付款係中纖公司依聯合廢水場契約所為之給 付，與消費借貸之法律行為內容顯有不同，且其給付具法律上原 因，中纖公司復未證明該原因事後消滅；另民法第 263條規定係 有意排除同法第259 條之準用。是中纖公司依消費借貸契約、不 當得利及民法第263條規定類推適用同法第259條規定，反訴請求 杉鴻公司給付系爭預付款3750萬元本息，於法無據等詞，為其判 斷之基礎。 惟按法院依民法第 252條規定，於當事人約定之違約金額過高時 ，固得以職權核減至相當之數額，惟約定之違約金是否過高，應 依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為 衡量標準。而債務已履行者，亦非不得比照債權人所受利益減少 其數額。當事人所約定之違約金何以過高？法院據以核減至相當 數額之衡量標準為何？則應於判決理由中記明，否則即屬判決不 備理由。杉鴻公司逾期未施作聯合廢水場二期工程，應自103年1 2月12日起至104年8月18日止，每日按工程總價1億2500萬元之千 分之三計付懲罰性之違約金等情，為原審所認定，則上開違約金 若干？該違約金經審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所 受損害，及杉鴻公司施作之工程進度暨中纖公司因一部履行所受 之利益後，是否過高而應予酌減？酌減之金額若干？均未見原判 決於理由中記明中纖公司為抵銷抗辯之違約金是否過高、應否酌 減之理由及酌減至若干金額，逕以中纖公司對杉鴻公司請求之違 約金債權，縱予以酌減，亦逾杉鴻公司得請求之工程款債權額， 中纖公司以該違約金債權抵銷杉鴻公司之工程款債權後，杉鴻公 司已無債權得行使為由，遽為不利於杉鴻公司之論斷，自有判決 不備理由之違法。次按民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應 向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或 為其他必要之聲明及陳述；其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者 ，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同 時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違 背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決 ，亦屬違背法令。復按解除契約與終止契約不同，契約如經合法 解除，則雙方互負回復原狀之義務。契約如經合法終止，僅使原 契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、義務， 不生影響。中纖公司反訴雖主張因杉鴻公司施工進度落後，嗣又 拒絕進場，伊已於104年12月29 日以系爭終止函終止聯合廢水場 契約等語，惟系爭終止函記載「因貴公司目前施作之工程及設備 顯無法符合約定之品質及效能，且對本公司之請求不願積極回應 與辦理，本公司爰以本函為解除契約之意思表示，解除後貴公司 依法負有回復原狀之義務，故請貴公司於文到30日內負擔費用將 工地回復原狀，並將已領取之款項（加計利息）返還予本公司， 請查照辦理」（見第一審卷五第9 頁背面），中纖公司於系爭終 止函及提起反訴就原因事實之陳述有所不同，其於系爭終止函究 竟為終止聯合廢水場契約，抑為解除該契約之意思表示，即有不 明。原審未予闡明，曉諭中纖公司敘明或補充，遽認中纖公司為 解約之意思表示，已有可議。況原審既認中纖公司已為解約之意 思表示，中纖公司復主張類推適用民法第 259條解約後回復原狀 之法律關係，則倘中纖公司解除權之行使合於法律規定，是否無 該民法規定之適用，亦滋疑義。又無論係解除或終止，契約均因 而消滅，原審未調查審究中纖公司有無解除或終止契約之事由， 遽以中纖公司未證明系爭預付款之給付原因事後消滅，而謂其不 得依不當得利規定請求返還，並嫌速斷。兩造上訴論旨，各自指 摘原判決於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1 項、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 17 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 彭 昭 芬 法官 邱 璿 如 法官 徐 福 晋 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 7 月 24 日 最高法院民事裁定 本件判決主文欄所載「原判決廢棄」，應更正為「原判決除假執 行部分外廢棄」。 中 華 民 國 109 年 7 月 23 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 彭 昭 芬 法官 邱 璿 如 法官 徐 福 晋 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 7 月 24 日