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最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2597號 上　訴　人　正道工業股份有限公司（下稱正道公司） 法定代理人　郭建廷 訴訟代理人　黃永琛律師 複 代理 人　劉桂君律師 訴訟代理人　王寶輝律師 上　訴　人　簡慶輝 　　　　　　簡慶煌 　　　　　　簡慶銘 　　　　　　簡慶星 共　　　同 訴訟代理人　李平義律師 　　　　　　陳福寧律師 上列當事人間請求給付違約金等事件，兩造對於中華民國108年8 月20日臺灣高等法院第二審更審判決（107年度重上更一字第126 號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回正道公司其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回 臺灣高等法院。 上訴人簡慶輝、簡慶煌、簡慶銘、簡慶星之上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人簡慶輝、簡慶煌、 簡慶銘、簡慶星連帶負擔。 理 由 一、正道公司主張： ㈠兩造於民國97年3月7日簽訂預定土地買賣契約書（下稱系爭 契約）、同年5月2日簽訂補充協議書，約定對造上訴人簡慶 輝以次4 人（下稱簡慶輝等人）就坐落新北市○○區○○段 ○○○○號等110筆土地（下稱系爭土地）參與自辦市地重劃後 ，應將配回約1,402.99坪住宅區用地，以每坪新臺幣（下同 ）45萬元，總價約6億3,134萬元出售予伊，伊得選擇購買系 爭契約附件四所示方案一（下稱方案1 ）或附件五所示方案 二（方案2）之土地，嗣已支付第1期款3,089萬元。 ㈡詎簡慶輝等人自97年10月起，陸續處分部分系爭土地，直接 或輾轉由訴外人亞昕國際開發股份有限公司（下稱亞昕公司 ）及永翊開發股份有限公司（下稱永翊公司）取得。伊原預 計對重劃後土地進行開發，因簡慶輝等人一地二賣，致其等 未獲配回方案1全部及方案2部分土地，經伊於102 年7月1日 函催履約未果。簡慶輝等人就方案1 土地已全部給付不能， 方案2 雖部分給付不能，惟所餘部分對伊無利益，伊已於同 年7月24日向簡慶輝等人為解約之意思表示。 ㈢系爭土地於重劃後之交易市價，已於102年4月間漲至每坪11 5 萬元，因可歸責於簡慶輝等人之給付不能，致伊受有無法 取得漲價利益之損害。另簡慶輝等人故意處分土地，共同不 法侵害伊之權利，應負連帶賠償責任。爰依民法第226條第1 項、第2項、第184條第1項後段規定、系爭契約第8條第2 項 約定為一部請求，求為命簡慶輝等人連帶給付3億5,000萬元 本息之判決（第一審判命簡慶輝等人給付正道公司已付價金 及懲罰性違約金共6,178 萬元本息部分已確定，與其他未繫 屬本院者，以下不贅）。 二、簡慶輝等人則以：正道公司解約時，重劃會理事會遭法院裁 定假處分而無法行使職權，土地分配結果自未確定，正道公 司本不得行使選擇權。況本件重劃事務未於99年11月完成， 兩造亦未協議延長期限，系爭契約當然失效，伊可免為給付 。又本件為選擇之債，正道公司起訴時並未行使選擇權，伊 無從給付。另訴外人豐華土地開發有限公司未努力促成重劃 ，伊未能取得交易範圍內之土地，不可歸責於伊，正道公司 亦未證明確實受有所失利益之損害等語，資為抗辯。 三、原審廢棄第一審所為駁回正道公司請求賠償所失利益 4,930 萬1,512 元本息部分之判決，改判命簡慶輝等人如數連帶給 付，並駁回正道公司其餘上訴，理由如下： ㈠兩造成立系爭契約及補充協議書後，簡慶輝等人自97年10月 起，陸續以買賣、贈與方式處分部分系爭土地，輾轉由亞昕 公司、永翊公司取得，供該二公司以所購土地參與重劃，並 獲配回方案1土地全部及方案2土地一部，本件重劃案雖未於 99年11月前完成，然不影響系爭契約之效力，簡慶輝等人所 負移轉方案1 土地之義務，即因可歸責於其等之事由致全部 給付不能；方案2 土地之一部亦陷於給付不能，剩餘部分對 正道公司無利益。正道公司已於102年7月26日合法解除系爭 契約，其請求簡慶輝等人連帶返還價金及懲罰性違約金共6, 178 萬元本息，經前審判決簡慶輝等人敗訴確定而有既判力 。正道公司依民法第260條、第226條規定及系爭契約第8 條 第2 項約定，請求簡慶輝等人連帶賠償給付不能所生之損害 ，於法自無不合。 ㈡方案1、2土地倘於102年7月完成重劃，其每坪交易價格確實 呈現明顯上漲趨勢。正道公司主張其受有不能取得漲價利益 之損害，應屬有據。參照第一審囑託中華徵信不動產估價師 聯合事務所出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），扣除正 道公司本應支出之購地成本，應認正道公司於支付全部價金 且順利取得全部土地所有權時，實際可享之漲價利益約為10 億0,615萬3,309元。惟正道公司解約時僅給付占契約總價4. 9％ 之第一期款，實難想像其受有如此高額之損害。縱一部 請求3億5,000萬元，對簡慶輝等人仍屬過苛。倘認正道公司 預期可取得之利益，係系爭鑑定報告鑑估重劃前後方案2 土 地總值之差額8億2,080萬5,531元，亦非客觀合理。 ㈢斟酌正道公司實付價金比例及節省之購地成本、重劃前後土 地上漲情形、系爭鑑定報告結果等一切情狀，本件應以解約 前正道公司已付價金比例，乘以簡慶輝等人原本絕對可履行 之方案2最大漲幅，計算損害數額為4,930萬1,512 元本息較 為合理、公允。正道公司逾此部分之請求，尚屬無據。 四、本院之判斷： ㈠關於廢棄發回（即正道公司上訴）部分： 1.按因可歸責於債務人之事由致嗣後給付不能，債權人依民法 第226 條規定請求之損害賠償，乃債務不履行替代給付之履 行利益。除法令另有規定或契約別有訂定外，債務人須填補 債權人所受損害及所失利益。所謂所失利益，即新財產之取 得，因損害事實之發生而受妨害。如依外部客觀情事觀之， 足認債權人可合理預期之利益，因責任原因事實之發生，致 不能取得者，即可認係所失之利益。次按損害賠償與違約金 之性質並非相同，若債權人對損害之發生或擴大並無責任， 亦不符民法第218 條規定之酌減要件，即應扣除因契約解消 所免除之給付，並適用民法第216條之1規定，以債權人實際 所受損害定其請求賠償之範圍，與債權人履約程度、是否對 債務人過苛，殊無關連。倘債權人就其所失利益之損害數額 在客觀上已有證明，法院即不得任予刪減。 2.查原審先謂參照系爭鑑定報告，扣除正道公司本應支出之購 地成本，其於支付全部價金且順利取得全部土地所有權時， 實際可享之漲價利益約為10億0,615萬3,309元；繼稱正道公 司解約時僅給付第一期款，實難想像其受有如此高額之損害 ，先後論列不一，已有理由矛盾之違法。次查原審既認正道 公司請求賠償土地漲價利益之損害，應屬有據，即應依完全 賠償原則及前揭說明，就正道公司所受實際損害詳加調查審 認。乃原審未遑細究，徒以實難想像正道公司受有重劃後方 案2 總價與購地成本差額之損害、一部請求之金額對簡慶輝 等人過苛、方案2 重劃前後土地總值差額亦非客觀合理之利 益等，與認定本件損害範圍無關之理由，率依正道公司已付 價金之比例計算損害，置民法第213條第1項、第216 條規定 於不顧，復未說明得按比例計算之法律依據，尤有判決不適 用法規、理由不備之違誤。 3.正道公司上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄 ，非無理由。 ㈡關於駁回簡慶輝等人上訴部分： 1.原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，並斟酌全辯論 意旨，認定：簡慶輝等人於正道公司行使選擇權前處分土地 ，致未能配回方案1、2範圍內土地，系爭契約陷於給付不能 ，應可歸責於簡慶輝等人；倘該二方案土地於系爭契約合法 解除之102年7月間完成重劃，其每坪交易價格確呈明顯上漲 趨勢，正道公司請求連帶賠償所受漲價利益之損害4,930 萬 1,512 元本息，應屬有據等情，經核於法並無違誤。簡慶輝 等人關此部分雖以民事訴訟法第469 條各款以外之事由提起 上訴，然全未於上訴狀內敘述同法第469條之1第2 項規定之 內容，於法已有未合。 2.又正道公司依系爭契約第10條第2 項約定請求簡慶輝等人給 付懲罰性違約金3,089 萬元部分，遞經事實審法院判決正道 公司勝訴，並經本院以106 年度台上字第2437號裁定駁回簡 慶輝等人上訴而告確定。有關系爭契約之效力、違約金之性 質、若其等不處分土地能否配回方案1、2土地等節，乃該確 定判決據為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料， 均應受其既判力之拘束，不得再以言詞辯論終結前，所提出 或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意 旨相反之主張。簡慶輝等人猶執以作為部分上訴理由，亦屬 無據。 3.至原判決就二方案土地之重劃分配成果圖於何時確定乙節， 固有前後不符之記載。惟細繹原審係本於重劃案土地分配各 項圖冊，經重劃會理事會決議通過、新北市政府核備後，自 101 年8月13日起至同年9月12日止公告30日，期間查無亞昕 公司、永翊公司或簡慶輝等人提出異議等理由，認定已於「 101年9月12日」確定，並以相關證據資料為憑（原判決12至 13頁），然對「101年7月16日」則未敘依據，可見原判決另 載「系爭方案一土地、方案二土地之重劃分配結果於『 101 年7月16 日』公告後，未經土地所有權人異議，於公告日期 滿後即告確定」等詞（原判決9 頁），與其本來意思明顯不 符，乃屬顯然之錯誤，應由原審依聲請或本於職權裁定更正 ，於判決本旨不生影響，亦難認為違背法令。 4.簡慶輝等人上訴論旨，指摘原判決關其敗訴部分不當，聲明 廢棄，不能認為有理由。 五、據上論結，本件正道公司之上訴為有理由，簡慶輝等人之上 訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、 第481條、第449條、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 30 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 沈 方 維 法官 鍾 任 賜 法官 張 競 文 法官 陳 毓 秀 法官 陳 麗 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 1 月 11 日