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最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2604號 上　訴　人　日富營造股份有限公司 法定代理人　吳正發 訴訟代理人　廖泉勝律師 　　　　　　王翼升律師 被 上訴 人　臺中市政府 法定代理人　盧秀燕 訴訟代理人　林修弘律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年8 月13日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（106 年度建上字第61 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回 臺灣高等法院臺中分院。 理 由 本件上訴人主張： ㈠伊標得被上訴人（即改制前臺中縣政府，下同）「清水鎮10-1 5-1-1號道路新闢工程（土木工程)」（下稱系爭工程），於民 國85年6月4日與被上訴人簽訂系爭工程契約（下稱系爭契約） ，約定工程款為新臺幣（下同）525 萬元，工程期限90日曆天 ，並委託偉群工程顧問有限公司（下稱偉群公司）設計監造。 伊依約繳交履約保證金52萬5000元後，於同年月14日申報開工 ，同年8月22日起進場施工，於86年8月16日經監造單位簽認核 章後申報竣工。 ㈡被上訴人於系爭工程竣工後，遲不辦理驗收，以偉群公司查報 編號七七A 之道路中心樁與實地施工位置偏移不符（下稱樁位 偏移爭議）為由，擬於87年8 月21日前往履勘未果，經伊陳訴 ，被上訴人始於91年6月4日表示將在地政事務所辦理檢測道路 地籍分割線完成後，辦理後續工程事宜。伊於94年6月1日再度 發函要求驗收決算付款，並表明偉群公司已於90年11月2 日解 散登記；且於95年4月6日發函向被上訴人表示該樁位偏移爭議 係原有資料有誤所致。被上訴人於95年11月8 日發函（下稱95 年函文）表示不同意伊原提報之竣工報告，仍主張A 段道路偏 移部分須由伊負責拆除，並要求伊委託公正第三單位鑑定工程 品質及負擔鑑定費用，伊為儘速領取工程款而應被上訴人上開 要求後，系爭工程終經被上訴人於97年10月16日驗收合格。 ㈢被上訴人認定系爭工程逾期137日後，於100年5月2日發函（下 稱100 年函文）要求伊儘速辦理請款作業。伊因系爭工程履約 爭議，向臺中市政府採購申訴審議委員會（下稱申訴審議委員 會）聲請調解，因被上訴人不同意依申訴審議委員會建議無息 給付伊工程款525 萬元及發還履約保證金52萬5000元，伊僅能 依法提付仲裁，請求被上訴人給付工程款、返還履約保證金、 給付該樁位偏移爭議費用194萬4860元（含拆除改善前費用167 萬5048元、拆除費用26萬9812元，合稱系爭款項）及鑑定費用 22萬3000元。經中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）作成仲裁 判斷，命被上訴人應給付伊472 萬5000元工程款，至系爭款項 及鑑定費用，因未經調解而不受理。惟該樁位偏移爭議，係因 定作人即被上訴人指示有誤所致，不可歸責於伊，該部分衍生 費用，應由被上訴人負擔。爰依民法第490 條規定及系爭契約 約定，請求被上訴人給付系爭款項；倘認伊依上開請求有疑義 ，併依不當得利之法律關係為請求。 ㈣伊得請求之工程款，自86年8月16日竣工或95年11月8日被上訴 人同意竣工後起算，迄104年6月26日伊起訴時，雖已逾2 年， 惟被上訴人明知時效已完成，仍以100 年函文要求伊辦理工程 款核銷，即屬拋棄時效利益；且伊曾聲請調解、仲裁，請求權 時效亦應中斷，伊之承攬報酬請求權，尚未罹於時效而消滅。 爰依承攬契約及不當得利之規定，求為命被上訴人給付194 萬 4860元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 利息之判決（被上訴人就原審判命其給付上訴人22萬3000元本 息部分，不得聲明不服，不予贅敘）。 被上訴人則以下列情詞置辯： ㈠伊已於100年5月2 日通知上訴人請領系爭工程全部承攬報酬， 其遲至104年6月26日始起訴請求，已罹於2 年時效。本件上訴 人請求之系爭款項，因不在提付仲裁範圍，其請求權時效應不 中斷。 ㈡伊以95年函文要求上訴人改善樁位偏移爭議時，已表示工程結 算以不超出契約金額為原則，且上訴人自斯時起至104 年提起 本件訴訟前，從未向伊反應有施作超出系爭契約金額或爭執改 善樁位偏移等情事，顯見上訴人亦承認該樁位偏移爭議之瑕疵 ，係其施作錯誤，該費用應由上訴人自行負擔。又系爭工程逾 期137日，依系爭契約第23條約定，每逾1日須扣除工程總價千 分之3，倘認上訴人主張有理由，伊亦得以此主張抵銷等語。 原審就上開聲明維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上 訴，係以： ㈠⒈系爭工程由上訴人得標，兩造並於85年6月4日簽訂系爭契約 ，總價525 萬元，工程期限90日曆天，委託設計監造單位為偉 群公司。上訴人依約繳交履約保證金52萬5000元，於同年月14 日申報開工，自同年8月22日起進場施工，於86年8月16日經監 造單位簽認核章後申報竣工。⒉被上訴人以設計監造單位查報 道路中心與實地施工位置偏移不符為由，定期於87年8 月21日 上午至工地現場測量。⒊上訴人分別於91年4月26日、同年6月 4 日發函催告被上訴人辦理驗收、給付工程款，被上訴人則以 系爭工程涉及都市計畫樁位疑義，將商請地政事務所辦理檢測 道路地籍分割線，待完成地籍檢測後再辦理後續工程事宜。⒋ 被上訴人以95年函文同意系爭工程於86年8 月16日竣工，上訴 人應於30日曆天內將樁位不符瑕疵改正完畢，並因偉群公司已 解散，要求上訴人委請公正第三單位進行檢測，鑑定費及修復 費由上訴人負擔。⒌上訴人依95年函文，於97年8月30日完成A 段道路偏移工程，經臺灣省土木技師公會於98年9月9日鑑定合 格。⒍被上訴人以100 年函文通知上訴人檢齊相關資料辦理費 用核對作業。⒎上訴人於101年6月29日向申訴審議委員會聲請 調解，申訴審議委員於同年8 月16日提出調解協議，建議被上 訴人無息給付上訴人工程款525 萬元，並退還履約保證金52萬 5000元，因被上訴人不同意，調解不成立。⒏上訴人於103 年 10月29日依政府採購法第85條之1第2項規定，逕付仲裁，請求 被上訴人給付工程款、返還履約保證金，並給付系爭款項及鑑 定費用，經仲裁協會於104年4月8 日判斷被上訴人應給付上訴 人472 萬5000元，至系爭款項及鑑定費用，因未經調解而不受 理。⒐關於系爭款項，同意以臺灣省土木技師公會鑑定報告書 之鑑定結論為準，即工程施作費用為167 萬5048元，拆除費用 為26萬9812元，合計194萬4860元等情，為兩造所不爭。 ㈡系爭契約為承攬契約，上訴人依此請求被上訴人給付承攬報酬 ，依民法第127條第7款規定，應適用2年短期時效。原A段道路 工程，於86年8 月16日即申報竣工，該部分拆除重作前之費用 167萬5048元之請求權時效，應自86年8月16日原工程竣工時起 算；至拆除後重作部分，係於97年8 月30日完工，該部分費用 之請求權時效，應自該日竣工時起算。上開2 筆承攬報酬請求 權，各至88年8月16日及99年8月30日，均已因時效完成而消滅 。 ㈢被上訴人以95年函文通知上訴人改善樁位偏移爭議缺失時，已 認定該缺失所生額外費用，包括在系爭契約承攬報酬範圍，不 得另向其主張；則其嗣以100 年函文要求上訴人辦理工程款核 銷之真意，僅針對系爭契約原約定報酬525 萬元部分，不包括 系爭款項，該100 年函文無從解釋為被上訴人已承認系爭工程 款債務存在，而有拋棄時效利益情事。上訴人迄至103年10 月 29日仲裁時，方追加請求系爭款項，並於104年6月26日始提起 本件訴訟，其請求權已罹於時效，被上訴人自得以時效已完成 而拒絕給付。 ㈣該樁位偏移爭議，若可歸責於上訴人，被上訴人自得依民法第 493條第1項規定請求上訴人修補瑕疵，上訴人不得請求其未依 債務本旨履行所增加之費用；倘該爭議係因被上訴人指示錯誤 所致，上訴人自得依民法第509 條及系爭契約之法律關係，請 求被上訴人給付該部分之報酬。兩造雖就上訴人是否有依系爭 契約內容提供給付，有所爭議，然此無礙於上訴人係為履行系 爭契約而施作該部分工程之認定，上訴人所為給付，自有法律 上原因，而與不當得利要件不符。是上訴人依不當得利之法律 關係，請求被上訴人給付系爭款項，並無理由。 ㈤綜上，上訴人依民法第490 條、系爭契約及不當得利之法律關 係，請求被上訴人給付系爭款項，洵屬無據等詞，為其判斷之 基礎。 本院廢棄原判決之理由： ㈠按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不 知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者 亦同，民法第144條第2項定有明文。故時效完成後，債務人如 明知其債務已罹於時效，而仍以契約承認該債務時，固可認其 已拋棄時效利益；惟債務人雖不知該請求權時效已完成，然經 以契約承認其債務，即有以明示或默示之意思表示與債權人成 立互為一致之新債務關係，亦不得以不知時效為由，拒絕履行 該契約。又民法第129條第1項第2 款所謂之承認，為認識他方 請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與同 法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不 相同。 ㈡查系爭工程於86年8 月16日經監造單位偉群公司簽核申報竣工 後，因發現樁位偏移爭議，經現場測量、商請地政機關辦理地 籍分割檢測後，被上訴人以95年函文通知上訴人應將該樁位偏 移爭議瑕疵改正，並委請鑑定單位檢測合格及負擔修復費用， 上訴人於97年8月30日完成該A段道路偏移工程後，被上訴人以 100 年函文通知上訴人檢齊結算資料辦理請款核撥作業等情， 為原審認定之事實。果爾，無論是原約定工程抑或該樁位偏移 爭議改正工程，上訴人就系爭工程之報酬請求權，至被上訴人 以100年函文通知上訴人辦理該工程結算請款時止，似均已逾2 年時效期間，乃被上訴人猶以該函文同意辦理結算及給付，並 於101年6月、103 年10月與上訴人進行調解、仲裁，其該同意 辦理結算及為調解、仲裁之行為，是否有明知時效已完成，仍 承認其債務而生拋棄或中斷時效之意？該行為應屬單方行為或 契約行為？如為契約行為，兩造有無以此成立新債務關係之意 思表示合致？對於上訴人有無本件報酬請求之實質認定，關係 頗切。原審僅憑自行出具之95 年函文，即認定該100年函文內 容無從解釋被上訴人有拋棄時效利益情事，理由稍嫌粗略未足 。其次，該樁位偏移爭議究應歸責於何造當事人，影響上訴人 依系爭契約內容提供之給付，是否包括改善該樁位偏移爭議瑕 疵部分。倘該改善部分非在系爭契約約定範圍，能否謂上訴人 該部分施作係為履行系爭契約，其給付有法律上原因，攸關上 訴人得否另依不當得利規定為請求，仍有調查釐清之必要。因 事實未臻明確，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘 原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、 第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 7 月 21 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 寶 堂 法官 李 文 賢 法官 謝 說 容 法官 林 玉 珮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 7 月 28 日