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最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2738號 上　訴　人　臺灣土地銀行股份有限公司 法定代理人　何英明 訴訟代理人　蔡順雄律師 　　　　　　陳怡妃律師 被 上訴 人　洪利邦即洪利邦建築師事務所 訴訟代理人　李文中律師 　　　　　　林姿伶律師 參　加　人　偉大建設股份有限公司 法定代理人　謝春榮 上列當事人間請求給付監造費事件，上訴人對於中華民國108年8 月21日臺灣高等法院第二審判決（102年度建上字第123號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回 臺灣高等法院。 理 由 本件於第三審上訴程序中，上訴人之法定代理人變更為何英 明，有金融監督管理委員會函可稽，何英明聲明承受訴訟，核無 不合，應予准許，先予敘明。 次查被上訴人主張：兩造於民國91年12月12日訂立「臺灣土 地銀行金和大樓（下稱系爭大樓）新建工程（下稱系爭工程）設 計監造委託契約書」（下稱系爭契約），約定由伊規劃設計監造 系爭工程。系爭工程之工期660日曆天，預定完工日為96年1月29 日。然施工廠商即參加人遲至99年2月4日始完工，實際施工1762 日曆天，增加1102日曆天工期。伊於工程展延期間支付事務所租 金、顧問費及相關工作人員之報酬或薪資（下合稱監造費），上 訴人應為給付等情，爰依系爭契約第17 條附則第1項、省（市） 建築師公會建築師業務章則第14條第2款、99年1月15日修正前之 機關委託技術服務廠商評選及計費辦法（下稱系爭辦法）第19條 第1項及民法第227條之2第1項規定，求為擇一命上訴人給付新臺 幣（下同）161萬890元，並加計自100年12月13 日起算法定遲延 利息之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。 上訴人則以：依系爭契約第16條約定，被上訴人之履約期間 為訂約日起至全部工程保固期滿之日止，延長施工期間既仍在其 履約期間內，伊無須另行給付監造費。系爭工程施工延宕，係因 被上訴人規劃設計有欠缺，且未依約履行監造義務所致，自不得 請求增加監造費。又監造人員黃瑞玉薪資等費用非由被上訴人支 付，而不得請求。系爭辦法第19條規定，為形成權性質，並已罹 於除斥期間而不得行使。至變更設計增作無障礙設施、消防等工 項而展延工期65.5日部分，伊已依約計付監造費，被上訴人不得 重複請求。另被上訴人於系爭工程監造期間，僅指派1 名監工至 現場監造，已構成違約，伊對被上訴人有111萬7285 元之違約金 債權；系爭工程因可歸責於被上訴人致延誤請領使用執照100 日 ，伊亦得依系爭契約第13條、民法第502條、第227條及第179 條 規定請求賠償伊該段期間未能使用系爭大樓停車位及建物之損害 ，並以上開違約金債權與損害賠償債權與被上訴人之監造費債權 為抵銷等語，資為抗辯。 參加人則陳稱：伊與上訴人間之工程合約所約定之工期為開 工日起660日曆天，伊於94年4月10日開工，惟嗣因追加施作工項 等原因，致展延工期1762天，於99年2月4日完工報驗。上訴人已 同意就追加施作工項、天候因素及不可歸責於伊之事由所致工期 展延525.5 天部分免計工期，就其餘延誤部分，伊遭上訴人罰款 並已繳納完畢；又請領使用執照延誤工期301 天部分，伊無可歸 責事由等語。 原審維持第一審所為命上訴人給付161萬890元本息部分之判 決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以： ㈠兩造於91年12月12日訂立系爭契約，由被上訴人負責系爭工程 之規劃設計及監造工作，約定施工期間為開工日起660 日曆天 ，依系爭契約第4 條約定，被上訴人之服務費用，係按參加人 施作系爭工程之建造費用之一定比例計付，其成本之估列應係 以參加人履約期限即660日曆天為計算基礎。系爭工程於94年4 月10日開工，預計完工日為96年1月29日，實際申報竣工日為9 9年2月4日，實際施工1762日，增加工期1102日。系爭契約第7 條約定如系爭工程有變更設計致被上訴人工作內容有增、減時 ，應隨同調整而增、減費用，被上訴人監造費既係按建造費用 之一定比例計算，就超出契約規定施工期限致增加部分，如不 涉及變更設計，即無從依系爭契約第4條、第7條增加給付，而 屬系爭契約未盡事宜，依系爭契約第17條第1 項規定，應依有 關法令即系爭辦法第19條第1項第2款之規定給付，是被上訴人 得否請求因此增加之監造費，以其是否有不可歸責之事由為斷 。 ㈡查系爭工程因：⒈氣候因素（颱風、豪大雨等）停計工期25.5 日；⒉建管及其他因素停計工期500 日，其中包含⑴基地內交 通號誌燈桿未遷移停工31日；⑵建管單位審查建造執照達開工 標準報備案停工49 日；⑶圖面與基地尺寸不符而停工7日；⑷ 建管單位審核放樣勘驗作業遲延39日；⑸連續壁放樣勘驗建管 因素停工6 日；⑹基地土質軟弱補作地質鑽探工程、辦理地質 改良變更設計而停工67日，以上或係天候因素，或係建管單位 效率不彰，或係被上訴人已盡善良管理人之注意義務，均不可 歸責被上訴人。至⑺使用執照請領延誤301 日部分：系爭工程 之使用執照，應由參加人負責申請，其雖於97年7月16 日即向 建管單位申請核發使用執照，惟因未檢附資料未齊全、消防設 備、無障礙會勘未合規定，於同年8月12日遭退件，自第1次退 件至第2次掛件，期間長達1年3月又7日。而使用執照之申請， 如竣工勘驗審查項目表大致符合，從申請至許可所需時間，常 態下約在3個月以內。而依系爭契約第3條第3 項，被上訴人之 監造事項包含監督、查證施工廠商之履約、審查施工廠商之送 審案件、審查竣工文件、圖說、竣工後提交竣工圖等，參加人 未積極辦理延誤請領執照進度，堪認被上訴人有未盡監造義務 之情事。另參酌證人陳志先之證述，可知消防項目之增作，除 因消防法令變更外，亦與被上訴人設計失當有關，應認被上訴 人就該301日之工期延誤，應負1/3即100 日之責任。⒊增作工 程展延工期65.5日：此為因工程之變更增加，該部分監造費已 據被上訴人領取完畢，不得重複請求。⒋參加人施工遲延逾期 511 日：依證人即系爭工程監工許永駿之證述，可知此部分工 期之遲延係可歸責於參加人。⒌綜上，扣除上述變更設計展延 工期65.5日增加之監造費及使用執照請領延誤100 日屬可歸責 於被上訴人之事由所致，被上訴人不得請求給付增加之監造費 ，其餘工期增加均不可歸責於被上訴人，自得請求上訴人為給 付。 ㈢兩造就超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用，約 定得依該條第1項第2款、第2 項規定請求另加，以不可歸責於 廠商之事由為限，其費用得按服務成本加公費法計算，其性質 應為報酬請求權。系爭工程於99年2月4日竣工，被上訴人於10 0年12月1日起訴請求，未罹於民法第127條第7款之2 年時效期 間。被上訴人因展延工期增加之監造工程師薪資、辦公室費用 及會計人員薪資、外聘專家顧問之報酬，分屬系爭辦法第14條 第2 項所稱「直接薪資」、「管理費用」及「其他直接費用」 。被上訴人共得請求上訴人給付之項目及金額如下：⒈監造工 程師薪資：被上訴人自96年1月30日起至99年2月4 日期間，分 別指派監造人員顏毓才等人監工而支付薪資，共112萬8412 元 ；⒉事務所固定成本：被上訴人就系爭工程延長監造期間支付 會計人員高素蝦薪資、保險費、退休金及租用辦公室之費用， 共17萬1300元；⒊顧問建築師邱榮濱及日正電機技師事務所費 用31萬1178元，計為161萬890元。 ㈣被上訴人未依約指派2名監工長期留駐工地，而僅指派1名監工 人員至現場監造，非屬系爭契約第14條得計罰之事由，上訴人 不得據此請求違約金。又依系爭契約約定，被上訴人之監造費 係按系爭工程之建造費用一定比例計付，並非按被上訴人提供 之監造人員人數計付，被上訴人既已依約執行系爭契約第3 條 所定監造事項完畢，上訴人亦已據付監造費，難認被上訴人受 領報酬與所任勞務不相當而失其公平，上訴人亦不得主張減少 報酬。上訴人另主張系爭工程因可歸責於被上訴人致使用執照 請領延誤100 日期間，伊受有未能使用系爭大樓停車位及建物 之損害，被上訴人應就此負賠償責任等語。惟系爭契約第13條 已約明被上訴人之規劃設計，以有重大錯誤致上訴人受有損失 為限，始負賠償責任，即已排除民法債務不履行相關規定之適 用，被上訴人違反監造義務，亦僅於上訴人受有損失時，始負 賠償責任。上訴人未舉證證明被上訴人就系爭工程之規劃設計 有重大錯誤情事，及因被上訴人未盡監造義務而受有損失，自 難認被上訴人應負損害賠償責任，上訴人即無從依上開約定、 民法第502條、第227條及第179 條規定之債權，與被上訴人之 監造費債權為抵銷。 ㈤從而被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付161萬8 90元本息為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟被上訴人增作消防項目致延誤期日，與被上訴人設計失當 有關，乃原審所認定，則此何以不該當系爭契約第13條第1 款所 指設計有重大錯誤之情形，原審並未說明其理由，已嫌疏略；且 原審既認被上訴人有未盡監造義務之情事，則得否以該有關設計 之約款為據，即認其不負債務不履行損害賠償責任？亦非無疑。 另系爭契約第13條第3款規定，有第11條第2、3 款情事發生，致 上訴人遭受損失時，被上訴人亦應負損害賠償責任，而第11條第 2、3款分別記載「因可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，不能 繼續履行本契約時」、「乙方有違反本契約條款之情事時」，原 審既認被上訴人有前述設計失當及未盡監造義務等可歸責之情事 ，則上訴人是否不能依系爭契約第13條第3 款約定，向被上訴人 請求損害賠償？尤滋疑義。再按損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通 常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利 益，視為所失利益。民法第216 條定有明文。原審既認系爭工程 使用執照請領延誤100 日確屬可歸責於被上訴人之事由所致，上 訴人復辯稱：伊因此無法提前使用系爭大樓停車位及建物，受有 相當於租金收益之損害（如按實價登錄價格計算損害為337萬110 8元，按土地法第97條規定計算損害則為150萬6729元），而對被 上訴人有債務不履行之損害賠償債權可資抵銷等語（見原審卷㈧ 第63至67頁），並提出系爭大樓使用執照、所在土地公告地價查 詢結果、不動產實價登錄網站資料、系爭大樓分戶面積表為證（ 見一審卷㈦第24至29頁）。其使用執照記載系爭大樓1、2層用途 為金融保險業（銀行），地上3層至9層為集合住宅，地下1、2樓 規劃為防空避難室及停車空間，則是否不能認依通常情形，上訴 人可預期於取得使用執照後，即得為上開使用，因可歸責於被上 訴人之事由致無法提前使用，受有相當於租金之損害？上訴人主 張以其對被上訴人之損害賠償債權為抵銷，是否無足採？亦非無 斟酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無 理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 9 月 9 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 彭 昭 芬 法官 蘇 芹 英 法官 徐 福 晋 法官 邱 璿 如 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 9 月 14 日