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最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2743號 上　訴　人　鴻華聯合科技股份有限公司 法定代理人　許鴻章 訴訟代理人　黃泰鋒律師 　　　　　　古嘉諄律師 　　　　　　吳詩敏律師 　　　　　　李惠貞律師 被 上訴 人　科技部南部科學工業園區管理局 法定代理人　蘇振綱 訴訟代理人　邱雅文律師 　　　　　　姜照斌律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年8 月29日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（ 106年度重上更 ㈢字第11號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由 一、本件被上訴人之法定代理人已變更為蘇振綱，其具狀聲明承 受為被上訴人法定代理人續行訴訟，核無不合，先予敘明。 二、被上訴人主張：兩造於民國93年11月29日簽訂台南科學工業 園區減振工程細部設計與施工案（下稱系爭工程）契約（下 稱系爭契約）。上訴人就系爭工程所施作彈性減振材（下稱 彈性減振材）係以「廢輪胎回收橡膠粒」充替，與系爭契約 施工規範明訂「應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」 之材質，明顯不符（下稱系爭工料不符），伊依約得採取減 價收受及罰處上訴人工料差額 6倍之違約金，上訴人就伊所 計價「已估驗」（即第10至12期）彈性減振材工程款部分， 溢領金額如第一審判決附件2、3所示（下分稱附件2、3）新 臺幣（下同）4億3,882萬4,478元或8億8,773萬4,454元（下 稱系爭溢領款），自應返還予伊。兩造因系爭工程爭議，經 訴外人中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）於96年12月8日 作成95年度仲雄聲義字第16號仲裁判斷（下稱95年仲裁判斷 ），所載上訴人就「未估驗」彈性減振材及保護蓋部分，對 伊合計2億3,183萬2,389 元本息之工程款債權（下稱系爭工 程款），業經伊以系爭溢領款先後於97年1月11日、同年4月 30日發函為抵銷而消滅，上訴人自不得再持第95年仲裁判斷 為執行名義對伊聲請強制執行等情。爰依強制執行法第14條 規定，提起債務人異議之訴，求為命將臺灣臺南地方法院98 年度司執字第52498 號給付酬金強制執行事件（下稱系爭執 行事件）所為強制執行程序予以撤銷；上訴人不得依95年仲 裁判斷對伊為強制執行之判決。 三、上訴人則以：伊施作之彈性減振材符合被上訴人94年10月22 日核定版施工規範所載規格，且仲裁協會97年度仲雄聲義字 第17號、98年度仲雄聲義字第11號、100年度仲雄聲義字第1 5號等仲裁判斷（下稱分稱97、98、100年仲裁判斷），分別 認定該彈性減振材符合施工規範及應為新品之契約要求，被 上訴人就已估驗彈性減振材並無減價扣款及違約金債權，已 生既判力及爭點效，被上訴人對伊即無得抵銷之主動債權， 系爭工程款債權未消滅等語，資為抗辯。 四、原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其所聲明 ，無非以：95年仲裁判斷未就被上訴人所主張系爭工料不符 扣減差價及 6倍違約金罰款之主動債權，與上訴人之系爭工 程款抵銷部分，為抵銷成立與否之判斷，被上訴人於95年仲 裁判斷作成後，以系爭溢領款與系爭工程款為抵銷，提起本 件債務人異議之訴，程序合於強制執行法第14條規定。上訴 人於簽立系爭契約前所提出減振工法規劃技術服務案期末報 告書附錄93年7月1日施工規範第07930章彈性減振材2.1項材 質及製造（下稱系爭減振材施工規範）記載「以百分之百純 橡膠碎粒材料加工製成，其原料可為天然橡膠或合成橡膠或 其混合物，以高溫高壓模具膠合成方塊狀……」，兩造據此 約定「彈性材製作及搬運」之工項單價，該文件屬系爭契約 第1條規定之契約文件，依同條㈢3約定，固應適用被上訴人 審定日期較新之94年10月22日核定系爭減振材施工規範所載 「彈性減振材之塊狀成品係以橡膠粒材料加工製成，橡膠粒 之粒徑大小為10MM以下，其原料可為天然橡膠或合成橡膠或 其混合物……」，惟對於彈性減振材塊狀成品之價值應提出 以百分之百純橡膠粒材料加工製成，自始並未變更，上訴人 應受其拘束。依系爭契約第15條㈠約定，上訴人所供應或完 成之標的，應符合契約規定，達到各項檢核基準，無減少或 滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品，則上 訴人就彈性減振材，自應提出以百分之百純橡膠碎粒加工製 成，原料為天然橡膠、合成橡膠或兩者混合物，其價值應有 系爭契約所訂「彈性材製作及搬運」工項單價（即5萬9,928 .97元/立方公尺），且為新品，始合於系爭契約債之本旨。 兩造對於系爭契約於履約過程中所生爭議，與彈性減振材有 關部分，分別經仲裁協會為95、97、98、100 年仲裁判斷， 均未就被上訴人於本件所主張據以抵銷之系爭溢領款部分， 作為仲裁判斷之標的，各該仲裁判斷理由中關於「已估驗（ 第10至12期）彈性減振材」是否符合施工規範且為新品之仲 裁判斷，對當事人不生拘束力，法院或當事人仍得為相反之 判斷或主張，無爭點效之適用。上訴人施作之彈性減振材， 係使用回收廢輪胎所萃取之橡膠粒，參諸 CNS橡膠詞彙關於 原料橡膠之天然橡膠（2.2）、合成橡膠（2.3），非同於以 汽車輪胎為原料製作之 （2.5）再生膠，新膠亦不包含再生 膠，且經取樣送財團法人工業技術研究院檢測結果：「樣品 2C14500的材質主要成份是 SBR/NR橡膠，另含少量的聚酯與 尼龍纖維。橡膠與纖維的總含量為59%。樣品Q8500的材質主 要成份為NR橡膠，另含少量的polyester與Rayon（或cellul ose）纖維。橡膠與纖維的總含量為50%」，堪認上訴人確未 依約提出以百分之百純橡膠粒，原料為天然橡膠或合成橡膠 或兩者混合物所加工製作，且價值為系爭契約所定「彈性材 製作及搬運」之工項單價，並為新品之給付，不合債之本旨 ，屬工料不符約定，被上訴人得依系爭契約第 4條㈠、第11 條㈤7約定，減價收受並處以減價金額6倍之違約金。兩造於 95年仲裁判斷對於未估驗（即第13至18期）部分因系爭工料 不符，被上訴人減價收受金額之計算方式均無異議，且上訴 人對於被上訴人所主張抵銷已估驗彈性減振材的金額部分， 亦稱無意見，則被上訴人所提出附件2 即依95年仲裁判斷認 定之扣罰款計算方式，按系爭契約第11條㈤7 約定，調降為 「直至上訴人所用廢輪胎橡膠粒之材料價款扣完為止」，而 計算已估驗彈性減振材經減價收受後之溢領金額，自屬適當 ，其另提出附件3即按工料差額加計6倍違約金計算之金額， 亦可採信。被上訴人於97年1月11日以附件2所示4億3,882萬 4,478 元之主動債權，向上訴人抵銷其依95年仲裁判斷所取 得工程價金2億3,183萬2,389元（不含工程保留款）、利息1 ,333萬8,302元及仲裁費用 178萬0,143元之被動債權，該抵 銷意思表示於97年 1月14日到達上訴人，上開被動債權即因 抵銷而消滅，其後97、98、100 年仲裁判斷所為抵銷判斷之 既判力範園及系爭工程竣工結算書有無重複扣款，與上訴人 之被動債權已消滅不生影響。從而，被上訴人依強制執行法 第14條規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事 件之執行程序，及命上訴人不得依95年仲裁判斷對被上訴人 為強制執行，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 五、按為訴訟標的之法律關係及主張抵銷之請求成立與否，於確 定之終局判決中經裁判者，就該訴訟標的及主張之抵銷額， 當事人之一造以確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊 防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決 言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦 方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定 判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第 400條規定趣旨觀之尤 明。又仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有 同一效力，仲裁法第37條第 1項定有明文。是仲裁判斷作成 後，其判斷即與法院之確定判決有上開同一之效力，該當事 人於法院為撤銷仲裁判斷之判決確定前，應仍受該仲裁判斷 確定力之拘束。查被上訴人於本件所主張抵銷之系爭溢領款 ，乃因系爭工料不符為減價或扣罰違約金所生債權，而被上 訴人於97年仲裁事件提出上訴人因系爭工料不符部分，應繳 還共 7億3,086萬0,917元之差額溢領款、違約金及利息，並 以此債權與上訴人之請求為抵銷抗辯，經97年仲裁判斷否准 被上訴人所主張之抵銷，兩造均未就該仲裁判斷向管轄法院 提起撤銷仲裁判斷之訴。上訴人請求被上訴人給付因「彈性 減振材製作及置放（已估驗部分）」以減價辦理結算之減價 金額 4億0,015萬1,362元工程款；另請求被上訴人給付系爭 工程其餘尾款，被上訴人主張對上訴人有系爭工料不符之違 約金債權6億2,744萬0,490元，以扣除95 年仲裁判斷其應給 付款項共2億4,698萬2,592元及97 年仲裁判斷否准其主張抵 銷8,481萬1,802元之餘額2億9,564萬6,102 元為抵銷抗辯， 經98年仲裁判斷認被上訴人主張扣罰系爭工料不符之違約金 為無理由，被上訴人應按系爭契約所約定價金結付該減價工 程款，並否准被上訴人之抵銷抗辯，經被上訴人向管轄法院 提起撤銷98年仲裁判斷之訴，現尚未確定，為兩造所不爭執 之事實（見原判決第11至15頁），而被上訴人於98年仲裁程 序，另就所主張包含系爭工料不符違約金之抵銷債權，反請 求上訴人給付經抵銷後之餘額3,076萬0,295元，亦經98年仲 裁判斷駁回該反請求（見二審重上字卷二第3頁背面、131頁 背面至132頁），似見被上訴人在97、98 年仲裁事件依序經 否准之抵銷債權8,481萬1,802元、2億9,564萬6,102 元（含 反請求債權3,076萬0,295元），及上訴人在98年仲裁判斷經 准許得請求之減價工程款4億0,015萬1,362 元，均係因被上 訴人所指系爭工料不符而得否依約為減價或扣罰違約金所生 債權或債務之一部，並經各該仲裁判斷就抵銷之請求成立與 否及權利之有無為判斷。果爾，系爭溢領款債權是否為上開 仲裁判斷之既判力所及？被上訴人在各該仲裁判斷未經法院 為撤銷仲裁判斷之判決前，得否不受仲裁判斷確定力之拘束 而於本件為抵銷之主張？法院可否為反於仲裁判斷意旨之裁 判？非無進一步研求之餘地。究竟被上訴人得主張抵銷之主 動債權額與上開各仲裁判斷所為請求、抵銷、反請求判斷之 既判力範圍為何？攸關被上訴人在本件訴訟得否主張對95年 仲裁判斷所載債權已為抵銷及其數額之判斷，自有釐清之必 要，本院前次發回意旨亦已指明。原審仍未詳求明析，逕謂 各該仲裁判斷之既判力與上訴人之被動債權因被上訴人之抵 銷而消滅不生影響，不無可議。其次，93年7月1日系爭減振 材施工規範記載「以百分之百純橡膠顆粒材料加工製成…… 」（見一審卷三第204頁），而94年10月18 日南科減振工程 細部設計與施工案彈性減振材規範討論會結論記載：「橡膠 碎粒的尺寸範圍、性質須於規範中訂定，其性質要求為橡膠 即可，至於效能的要求，則以成品試驗方式進行及管控。」 （見二審更㈢卷二第271頁），同年月22 日系爭減振材施工 規範即修訂為「彈性減振材之塊狀成品係以橡膠粒材料加工 製成……」（見同上卷第261、263頁）。原審既認系爭減振 材施工規範應適用審定日期較新之94年10月22日核定版，能 否謂上訴人所提出彈性減振材塊狀成品仍應以百分之百純橡 膠粒材料加工製成，始合於債之本旨？自滋疑義。又上訴人 於原審準備程序期日雖稱對被上訴人所主張抵銷已估驗彈性 減振材的金額部分無意見，惟同時表明被上訴人所主張之金 額如其答辯狀所載（見二審更㈡字卷四第6頁背面至7頁） ，觀諸該答辯狀所載金額與被上訴人於準備期日所述金額並 非吻合（見同上卷三第230 頁），且兩造就被上訴人得否主 張減價及扣罰違約金及其數額，仍續為爭執，並經審判長整 理且由兩造確認列為爭執事項（見同上卷六第187 頁背面） ，似此情形，可否逕認被上訴人自行計算如附件2、3所示減 價及扣罰違約金之數額為適當，不無疑義。乃原審未詳予調 查審究，遽以上述理由為上訴人不利之判決，亦嫌速斷。上 訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，系 爭契約就不妨礙使用需求等工作物，經機關檢討不必拆換者 ，於第4 條㈠約定：「……屬工料不符規定者，減價金額得 按工料差額計算之，並均處以減價金額6 倍之違約金。」、 第11條㈤7約定：「……工料不合規定時，按工料差額之6倍 處罰違約金，直至契約材料費扣完為止……」，則關於工料 不符之減價及違約金總額，是否僅以約定材料費之數額為限 ？被上訴人倘已將約定之材料費全數扣減，能否再處以減價 金額6倍之違約金？此部分如有民法第251條、第252 條規定 情形，於不違反辯論主義之原則下，法院應為如何之酌減？ 案經發回，宜併注意研究及之。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 5 月 13 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 盧 彥 如 法官 吳 麗 惠 法官 林 麗 玲 法官 張 恩 賜 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 5 月 25 日