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最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2787號 上　訴　人　合眾資產管理股份有限公司 法定代理人　顏志宇 訴訟代理人　倪子修律師 上　訴　人　高為邦 訴訟代理人　張嘉真律師 　　　　　　詹晉鑒律師 上　訴　人　葉明村 訴訟代理人　王彩又律師 　　　　　　張淑美律師 被 上訴 人　傅仲蓉 　　　　　　鮑揚波 　　　　　　謝鮑萊 共　　　同 訴訟代理人　王彩又律師 　　　　　　張淑美律師 被 上訴 人　羅金聲 上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國108年7 月24日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第543號），各 自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人高為邦、葉明村之變更之訴，及各該訴訟 費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 上訴人合眾資產管理股份有限公司之上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回合眾資產管理股份有限公司之上訴部 分，由上訴人合眾資產管理股份有限公司負擔。 理 由 一、本件上訴人合眾資產管理股份有限公司（下稱合眾公司）主 張：被上訴人羅金聲於民國100年5月25日、同年月28日分別 與對造上訴人高為邦、葉明村（下稱高為邦等 2人）及被上 訴人傅仲蓉、鮑揚波、謝鮑萊（下稱高為邦等 5人，與羅金 聲合稱高為邦等 6人）簽訂不動產買賣合約書，購買高為邦 與葉明村共有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（ 應有部分各2分之1，下稱系爭土地），及其上由高為邦等 5 人共同出資興建之未辦保存登記5層樓建物1棟（下稱系爭建 物，與系爭土地合稱系爭房地），總價新臺幣（下同）2,50 0萬元（下稱系爭價金）。羅金聲因資金不足，於同年6月15 日與伊簽訂借款約定書（下稱系爭借款契約），向伊借款3, 400 萬元（下稱系爭借款），約定借款期間至同年12月14日 止，利息按年利率20％計算，羅金聲並簽發交付面額為4,50 0萬元之本票1紙（下稱系爭本票）及同意提供系爭房地以為 擔保。高為邦等 6人並於同日與伊簽訂抵押權設定契約書（ 下稱系爭抵押權設定契約），載明高為邦等 6人為連帶債務 人，違約金按每萬元每日20元計算，同年 6月17日系爭土地 設定登記最高限額抵押權 4,500萬元予伊。又為管理系爭房 地產權及買賣價金，高為邦等 6人於同年月15日復與伊簽訂 信託契約書（下稱系爭信託契約），約定將系爭房地及系爭 借款等財產信託予伊管理、處分，而於同年月21日辦妥系爭 土地信託登記。伊已於同年月15日將系爭借款撥入伊名義之 信託帳戶（下稱系爭信託帳戶），詎羅金聲於借款期限屆至 後，未依約償還借款，伊乃執拍賣抵押物裁定聲請拍賣系爭 土地，因無人應買，經伊於105年3月25日以2,568萬3,878元 承受該土地，扣除執行費36萬7,650 元後，僅受償部分借款 本金2,531萬6,228元，尚欠868萬3,772元及遲延利息、違約 金未清償。爰依系爭借款契約、系爭抵押權設定契約、系爭 信託契約第 2條第11項第7款、第7條第1項約定及民法第233 條第 1項規定，求為命㈠羅金聲給付如原判決附表（下稱附 表）三所示之違約金，㈡高為邦等 5人連帶給付如附表一所 示之本金、遲延利息、違約金之判決。嗣於原審依上開請求 權基礎，追加求為命㈠羅金聲給付如附表四所示違約金，㈡ 高為邦等 5人連帶給付如附表四所示本金、遲延利息、違約 金之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。 二、高為邦等 5人則以：系爭信託契約約定應將系爭建物之起造 人名義變更為合眾公司，惟系爭建物於97年 5月間申報竣工 ，已不得變更起造人名義，合眾公司因此拒絕自系爭信託帳 戶撥付系爭價金予高為邦等 5人，該公司亦無法行使起造人 相關之一切權利，且羅金聲購買系爭房地後，遲未完成系爭 建物後續興建工程及取得使用執照，合眾公司亦遲不啟動信 託續建機制，逕行委任第三人或自行承辦完成續建事宜，無 法達成系爭土地買賣及開發之信託目的，顯以不能之給付為 契約標的，依民法第246條第1項前段規定，系爭信託契約應 屬無效。又存入系爭信託帳戶之系爭借款係為支應買賣價金 及續建系爭建物之工程費用，然合眾公司竟擅自動用支付高 額之信託報酬及系爭借款利息，無異使受託人享有信託利益 ，且合眾公司復將信託之系爭土地設定系爭抵押權以擔保自 己對羅金聲之借款債權，明顯違反忠實義務，有違信託法第 34 條、第35條規定，依同法第5條、民法第71條規定，系爭 信託契約亦屬無效。況合眾公司即使得以系爭信託帳戶內之 款項支付信託報酬，亦不符信託目的，違反信託法第43條第 1項、第39條第3項之強制規定而無效。縱認系爭信託契約有 效，惟該契約與系爭抵押權設定契約均無伊等應就系爭借款 負連帶清償責任之明示，且系爭借款契約係由羅金聲與合眾 公司簽立，伊等並非契約當事人，自不負連帶給付系爭借款 本息及違約金之責任等語，資為抗辯。高為邦等 2人並於第 一審提起反訴，嗣於原審變更其訴，主張：系爭信託契約有 上開無效情事，則系爭土地依系爭信託契約第 2條第11項約 定設定之系爭抵押權，即失所附麗，應予塗銷，且系爭本票 亦非系爭抵押權擔保之範圍，乃合眾公司竟不法實行系爭抵 押權，進而承受系爭土地，致伊等喪失該土地之所有權，受 有損害，爰依不當得利、侵權行為之法律關係，請求合眾公 司返還所受之利益或負損害賠償責任，求為命合眾公司將系 爭土地所有權應有部分各2分之1分別移轉登記予高為邦、葉 明村之判決。另羅金聲則辯以：伊僅使用3、400萬元借款， 合眾公司之請求，並不合理等語。 三、原審以：依系爭信託契約第1條第1項至第10項及第2條第4項 約定之記載，系爭信託契約之目的係因羅金聲向高為邦等 5 人購買系爭房地，為處理該房地產權與系爭價金管理事宜， 及羅金聲向合眾公司借貸系爭借款支付系爭價金及工程費用 ，高為邦等 6人同意將系爭房地及系爭借款信託予合眾公司 ，由合眾公司配合辦理相關作業及信託財產之移轉、處分、 清償等程序，高為邦等 5人為履行系爭買賣契約所負移轉系 爭房地所有權予羅金聲之義務，須將系爭房地先信託登記並 設定第一順位抵押權予合眾公司，但因系爭建物尚未取得使 用執照，完成建物所有權第一次登記，故約定先變更系爭建 物起造人名義為合眾公司。而依臺北市政府都市發展局 103 年6月27日北市都建字第10367735600號函，系爭建物雖已申 報竣工，不得申請變更建造執照之起造人名義，惟原起造人 即高為邦等 5人仍得依系爭信託契約第1條第9項約定，於取 得使用執照及辦理系爭建物所有權第一次登記後，將系爭建 物信託登記及追加設定第一順位抵押權予合眾公司，繼續履 行系爭信託契約，並非不能達成信託目的，自非以不能之給 付為系爭信託契約之標的，該信託契約應屬有效。又依系爭 信託契約第1條第7項、第2條第1項及第6條第1項之約定，可 知系爭借款 3,400萬元屬信託財產，合眾公司得將信託財產 用於支付系爭借款本息及依約應由羅金聲負擔之信託報酬等 債務，且該信託報酬復合於信託法第38條第 1項規定，堪認 合眾公司係就上開款項做專戶資金掌控，並非享有信託利益 ，並無違反信託法第34條規定。再者，合眾公司於100年6月 15日將系爭借款撥入系爭信託帳戶，並於同年月17日完成系 爭抵押權設定登記，高為邦等 2人嗣於同年月21日始將系爭 土地以信託為原因，移轉登記於合眾公司名下，足認合眾公 司係先借款予羅金聲，並設定登記取得系爭抵押權後，方信 託登記為系爭土地之受託人，自與信託法第35條第 1項規定 之情形不符，高為邦等 5人抗辯系爭信託契約無效云云，即 無足採。次查羅金聲於100年6月15日與合眾公司簽立系爭借 款契約，向合眾公司借款 3,400萬元，並簽發系爭本票交付 合眾公司，作為還款之擔保。另合眾公司不爭執系爭借款契 約並無違約金之約定，系爭抵押權設定契約雖記載違約金按 每萬元每日20元計算，然羅金聲積欠系爭借款逾期未還，合 眾公司乃於 103年間行使系爭抵押權，聲請強制執行拍賣系 爭土地，並由合眾公司於105年3月25日聲明承受該土地，依 強制執行法第98條、民法第873條之2規定，系爭抵押權已因 合眾公司行使抵押權拍賣系爭土地而消滅，則系爭抵押權設 定契約自亦隨之失其效力，是合眾公司請求羅金聲給付如附 表三所示之違約金及追加請求給付如附表四所示之違約金， 均屬無據。又系爭借款契約載明「立借據暨約定書人」（即 該契約所稱之借款人）僅羅金聲 1人，該契約第5條第2項復 約明：借款人提供他人之系爭房地供償還本息之擔保，足認 高為邦等 5人並非系爭借款契約之借款人或連帶債務人，系 爭借款契約既未明示高為邦等 5人就系爭借款對合眾公司各 負全部清償之意旨，則合眾公司主張高為邦等 5人應依系爭 借款契約，與羅金聲負連帶清償借款責任，即非正當。至系 爭信託契約第2條第11項第1款、第7條第1項雖分別約定：「 甲（即羅金聲）乙（即高為邦等 5人）雙方同意丙方（即合 眾公司）為處理信託事務，得以信託財產為擔保設定行為」 、「甲、乙雙方願配合丙方所訂借款約定書、借貸合約或借 據之相關條件履行本信託契約」，然合眾公司係借款予羅金 聲及設定登記取得系爭抵押權後，始登記為系爭土地之受託 人，且系爭借款契約並未明示高為邦等 5人願就系爭借款契 約與羅金聲負連帶清償之責。又系爭信託契約第 2條第11項 第 7款固約定：「甲、乙方對於本契約願負連帶履行責任… …」，然此僅係約定高為邦等 5人與羅金聲就系爭信託契約 之履行負連帶責任，尚難據此推定高為邦等 5人就系爭借款 債務須負連帶責任。再系爭抵押權設定契約雖記載高為邦等 5人為連帶債務人，然高為邦等5人並非系爭借款契約明示之 連帶債務人，亦非系爭本票之共同發票人，自難僅憑系爭抵 押權設定契約上開記載，逕認高為邦等 5人就系爭借款應負 連帶清償責任。是合眾公司請求高為邦等 5人連帶給付如附 表一所示之借款本金、遲延利息、違約金，及追加請求連帶 給付如附表四之借款本金、遲延利息、違約金，亦屬無據。 又系爭信託契約並非無效，已如前述，且系爭抵押權設定契 約約定擔保之債權範圍為：「擔保債務人對抵押權人現在及 將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款 、票據、……所生之債權」，足見羅金聲於100年6月15日簽 訂系爭借款契約及抵押權設定契約當日所簽發交付合眾公司 收執之系爭本票債權，自為系爭抵押權擔保效力所及，則合 眾公司行使系爭抵押權，經由系爭土地強制執行拍賣程序聲 明承受取得系爭土地之所有權，即難謂欠缺法律上原因，亦 無不法侵害高為邦等2人就系爭土地之所有權，是其2人各自 反訴請求合眾公司分別移轉登記系爭土地所有權應有部分各 2分之1，於法無據。綜上，合眾公司依系爭借款契約、系爭 抵押權設定契約、系爭信託契約第 2條第11項第7款、第7條 第 1項約定及民法第233條第1項規定，請求羅金聲給付如附 表三所示之違約金、高為邦等 5人連帶給付如附表一所示之 本金、遲延利息、違約金，並追加請求羅金聲給付如附表四 所示之違約金、高為邦等 5人連帶給付如附表四所示之本金 、遲延利息、違約金；另高為邦等 2人依不當得利、侵權行 為之法律關係，反訴請求合眾公司將系爭土地所有權應有部 分各2分之1分別移轉登記予高為邦、葉明村，均無理由，不 應准許。因而維持第一審就上開本訴部分所為合眾公司敗訴 之判決，駁回合眾公司該部分之上訴及上開追加之訴，並駁 回高為邦等2人之變更之訴。 四、關於廢棄發回部分（即高為邦等 2人之變更之訴部分）： 按信託法第34條前段規定：「受託人不得以任何名義，享有 信託利益」。考其立法意旨，乃因受託人基於委託人之信賴 關係，負有依信託本旨，管理或處分信託財產之義務，自應 忠實處理信託事務，不得為自身利益而為違背信託本旨之行 為，更不得假藉管理或處分信託財產之便，以任何名義直接 或間接享有信託利益，避免有利益衝突情事。此規定之性質 屬強制禁止規定，如有違反，依同法第5條第1款規定，應為 無效。觀之高為邦等 6人與合眾公司簽訂之系爭信託契約第 第1條、2條約定之內容，可知其信託目的乃將羅金聲向高為 邦等 5人購買之系爭房地，及羅金聲為支付該房地買賣價金 而向合眾公司借貸之系爭借款等信託財產信託予合眾公司管 理，由合眾公司依信託本旨將系爭價金交付予出賣系爭房地 之高為邦等 5人，並控管確保撥入系爭信託帳戶之系爭借款 得用於支付系爭價金、興建系爭建物之工程費用及相關稅捐 等費用。系爭信託契約第1條第7項雖記載；「丙方（即合眾 公司）應就丙方專戶帳上餘額……按本案簽訂之借貸契約清 償本案土地、建築物價金、工程費用及借款本息……」，同 意合眾公司得以屬信託財產之系爭信託帳戶款項逕為支付系 爭借款本息。然稽諸信託法第38條、39條、第43條規定，僅 允許受託人之信託報酬，及就信託財產或處理信託事務所支 出之稅捐、費用或負擔之債務，得以信託利益所由生之信託 財產充之。依同法第34條規定，並不容許非共同受益人之受 託人從信託財產獲取利益，以免減損信託財產，無法達成信 託目的，損及受益人及委託人之利益。且系爭借款係羅金聲 為支付高為邦等 5人系爭房地價金而向合眾公司借款支應， 復為原審確定之事實。則系爭借款本息是否屬受託人合眾公 司就信託財產或處理信託事務所支出之稅捐、費用或負擔之 債務，即非無疑。倘非屬之，依現行信託法之規定，非受益 人之合眾公司不得逕以信託財產充之。果爾，則高為邦等 2 人主張系爭信託契約約定合眾公司得動支系爭信託帳戶款項 支付自己高達年利率20％之系爭借款本息，無異使受託人享 受信託利益，違反信託法第34條規定而無效等語（見原審卷 ㈠第146至148頁，卷㈣第至67至71頁），是否亳無可採，非 無再事研求之餘地。原審就此未詳加審究，遽為不利高為邦 等 2人之論斷，自有可議。次按判決書理由項下，應記載關 於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明 文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見，有 未記載於判決理由項下者，即為同法第469條第6款所謂判決 不備理由。查葉明村於原審抗辯：系爭信託契約縱約定受託 人合眾公司得以信託財產抵充信託報酬，然經合眾公司動支 系爭信託帳戶款項支付信託報酬及其他費用後，所餘款項已 不足支付高為邦等5人應得之2,500萬元買賣價金，不符信託 目的，系爭信託契約違反信託法第43條第 1項準用同法第39 條第 3項規定而無效等語（見原審卷㈣第71頁），此攸關系 爭信託契約有效與否之認定，並涉及合眾公司得否依該契約 第 2條第11項約定就系爭土地設定系爭抵押權，及其實行抵 押權並經由強制執行程序承受取得系爭土地之所有權，是否 成立不當得利及侵權行為之判斷，係屬重要之攻擊方法，乃 原審未於判決理由項下說明其取捨意見，遽為其不利之認定 ，自有判決理由不備之違法。再按當事人請求法院審判之範 圍，應以其表明之訴訟標的法律關係及其原因事實為準，如 有不明，法院應闡明令其敘明或補充之，此觀民事訴訟法第 199條第2項規定即明。又當事人聲明之證據，除就其聲明之 證據中認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第 286 條定有明文。所謂不必要者，係指當事人聲明之證據，與應 證事實無關，或法院就某事項已得心證，而當事人仍聲明關 於該事項之證據方法等情形而言。查高為邦於原審提起反訴 先主張：系爭信託契約係屬無效，合眾公司依該契約以信託 之系爭土地為擔保而設定之系爭抵押權，即失所依據，其不 法實行系爭抵押權，聲明承受系爭土地，致伊喪失系爭土地 所有權應有部分2分之1，依不當得利及侵權行為法律關係， 合眾公司應予返還等情（見原審卷㈡第60、 208頁）；繼又 主張：羅金聲為假買主，以高達年利率20％之利息向合眾公 司借款購買系爭房地，合眾公司故意設計無法完成之不動產 買賣付款方式，意圖快速累積債務，詐欺高為邦等 5人之財 產等語，並聲請訊問證人羅金聲、合眾公司之法定代理人顏 志宇為證（見原審卷㈢第33至35頁），前後主張並非一致， 其訴訟標的原因事實究為何，似未甚明確，原審未行使闡明 權，令其敘明或補充，以確定其審理範圍，已有可議。倘高 為邦主張之上開詐欺情事，依其真意，亦為本件訴訟標的原 因事實範疇，復已聲明羅金聲、顏志宇為證人，此與認定合 眾公司是否有上開詐欺行為有關，且該訟爭事實尚未臻明暸 ，乃原審未予調查，又未說明上開主張何以不足採，即遽為 高為邦等2人不利之判決，亦有理由不備之違法。高為邦等2 人上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄 ，非無理由。 五、關於駁回合眾公司之上訴部分： 按抵押權所擔保債權之種類及範圍，屬於抵押權之內容，依 法應經登記，始生物權之效力。又違約金，依民法第 861條 第 1項規定，固在抵押權擔保之範圍內，惟仍須有該違約金 債權存在並經登記後，始得就拍賣抵押物所得價金優先受償 ，非謂一經登記，即當然推認有該違約金債權存在。查系爭 抵押權設定契約記載違約金：「按每萬元每日新台幣20元計 算」，乃表明系爭抵押權所擔保之範圍（見一審卷㈠第28至 30頁），與該違約金債權是否存在無涉。而羅金聲向合眾公 司借款 3,400萬元，雙方簽訂之系爭借款契約並無違約金之 約定，為原審認定之事實，則羅金聲與合眾公司於系爭借契 約既無支付違約金之約定，自難徒憑上開抵押權設定契約之 記載，遽謂合眾公司與羅金聲關於系爭借款已另就違約金為 補充約定。是合眾公司請求羅金聲給付如附表三所示之違約 金及於原審追加請求羅金聲給付如附表四所示之違約金，不 應准許。原審就此部分維持第一審所為合眾公司敗訴之判決 ，駁回其上訴及上開追加之訴，理由雖有不同，結論並無二 致，仍應予維持。次按抵押權人僅能依設定登記之內容行使 權利，抵押債務人究為何人，固應以設定登記之內容為準， 惟抵押權人如不能證明其對抵押債務人有債權存在，不得以 抵押權設定契約之記載即推定抵押權人與抵押債務人間有債 權債務關係存在。查系爭抵押權設定契約雖記載高為邦、葉 明村為抵押人兼連帶債務人，傅仲蓉、鮑揚波、謝鮑萊為連 帶債務人（見一審卷㈠第29、30頁），然此係指僅有高為邦 等 5人之債務始為系爭抵押權擔保之範圍，非可遽謂高為邦 等 5人當然為系爭借款之連帶債務人，原審審酌卷內證據認 高為邦等 5人非系爭借款之借款人或連帶債務人，亦未明示 就該借款債務負連帶清償之責，合眾公司請求高為邦等 5人 連帶給付如附表一所示之借款、遲延利息、違約金，及於原 審追加請求其等連帶給付如附表四所示之借款、遲延利息、 違約金部分，為無理由，爰維持第一審所為此部分合眾公司 敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。經核於法並無違誤。 合眾公司其他上訴論旨，就原判決關於取捨證據、認定事實 之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決違背 法令，求予廢棄，非有理由。 六、據上論結，本件上訴人高為邦、葉明村之上訴為有理由，上 訴人合眾公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第2項、第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 8 月 18 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 林 恩 山 法官 邱 瑞 祥 法官 吳 青 蓉 法官 黃 麟 倫 法官 吳 美 蒼 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 8 月 30 日