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最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2793號 上　訴　人　沅珅科技有限公司 法定代理人　蘇信彰 訴訟代理人　洪國欽律師 　　　　　　李倬銘律師 被 上訴 人　台凰工程有限公司 法定代理人　洪永昌 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國108年8 月30日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（106年度建上字第3號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺 灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國103年12月1日將其承攬 訴外人帆宣系統科技股份有限公司（下稱帆宣公司）之「康寧 玻璃中科廠內一期無塵室空調機電工程」（下稱系爭工程）， 全部轉交伊承攬施作，兩造簽立工程合約書（下稱系爭契約） ，約定承攬總價新臺幣（下同）180 萬元，付款方式則依工程 進度以10% 為單位請款。兩造嗣於104年3月25日進行第二次估 驗計價，確認該期工程進度為50% （下稱系爭進度）、估驗款 為90萬元（下稱系爭估驗款）；因上訴人遲延給付系爭估驗款 ，經伊於同年月27日定期催告上訴人於一週內給付，逾期即解 除系爭契約，上訴人屆期並未給付，系爭契約已生解除效力， 上訴人應返還所受領系爭進度工程經換算之勞務給付90萬元， 扣除上訴人得主張抵銷之工安罰單6萬2,000元及逾期違約金11 萬8,800元後，金額為71萬9,200元等情。爰依民法第254 條、 第259條第3款規定，求為命上訴人給付71萬9,200元，及自104 年5月8日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（被上訴人 逾上述請求部分，經原審判決駁回後，未據聲明不服）。就上 訴人之反訴則以：上訴人於施工期間，並未通知有何人力欠缺 ，其與帆宣公司亦無代伊支出支援人力費用及代購五金料件之 情事；系爭契約業經伊解除，上訴人不得依系爭契約第9 條之 約定，請求伊給付逾期違約金等語，資為抗辯。 上訴人則以：被上訴人並未派遣足夠人力施工，復未提供足量 五金料件，且其員工因違規而遭帆宣公司罰款，伊為追趕工程 進度，由伊及帆宣公司另行僱工施作及代墊相關費用，自得請 求被上訴人返還；被上訴人解約不合法，系爭契約繼續存在， 系爭工程並未按期完工，被上訴人應給付逾期違約金；合計被 上訴人應返還伊①代償帆宣公司之支援人力費用（含工安罰單 6萬2,000元）134萬9,000元、②代償浚銨實業有限公司（下稱 浚銨公司）點工費用315萬6,000元、③逾期違約金36萬元、④ 代購五金料件4萬3,793元；經以上揭金額與被上訴人請求金額 為抵銷結果，被上訴人並無系爭估驗款可得請領等語，資為抗 辯。並以：被上訴人因有可歸責事由，未依約履行承攬義務， 應負債務不履行之責，伊得請求其給付上揭①至④金額，經以 上開債權與系爭估驗款90萬元及第3 期之估驗款36萬元抵銷後 ，尚餘364萬8,793元等情。爰依系爭契約第9條及民法第179條 、第227條、第229條、第231條及第497條規定，反訴為一部請 求，求為命被上訴人給付318萬0,793元，及自104 年4月7日起 至清償日止，按年息5%計算利息之判決。 原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上 訴，係以如下理由，為其判斷基礎： ㈠上訴人於103年12月1日將承攬自帆宣公司之系爭工程全部轉包 予被上訴人，雙方簽立系爭契約，約定承攬總價180 萬元。兩 造於104年3月25日進行第二次估驗計價，確認該期工程進度為 50% 、估驗款為90萬元，因上訴人抗辯被上訴人有應扣款事由 ，而未給付系爭估驗款。系爭工程自104年3月25日以後剩餘20 % 進度，被上訴人完全未施作，並於同年4月4日退場，為兩造 所不爭。 ㈡關於被上訴人本訴請求估驗款部分： ⑴被上訴人主張兩造依系爭契約第7 條付款辦法約定，於104年3 月25日進行第二次估驗計價，確認該期工程進度為50% 、估驗 款為90萬元，為上訴人所不爭，被上訴人請求上訴人給付該期 估驗款，並無不合。 ⑵上訴人抗辯因遭帆宣公司以支援人力扣款為由而支出134萬9,0 00元，惟為被上訴人否認；除其中因被上訴人員工違反工安而 遭帆宣公司罰款6萬2,000元部分，係可歸責於被上訴人，上訴 人為被上訴人代墊該部分費用，得請求被上訴人返還外，尚難 僅憑帆宣公司出具之報價單，逕認應由被上訴人負擔該費用。 依帆宣公司104年12月22日帆字 (104) 000號、106年7月7日帆 字（106）000號覆函，及證人張基育、葛峰之證述，均難逕為 不利於被上訴人之認定。上訴人之上開其他抗辯，委無可採。 ⑶被上訴人依系爭契約第8 條約定，應於104年2月28日完工而未 完工，應負逾期完工之責任，上訴人於104 年3月4日發函催告 被上訴人於同年3月15日完成送電作業，被上訴人應給付自104 年3月15日起至同年月25日止之逾期違約金5萬4,000 元。 ⑷依系爭契約第6條第2項約定可知，系爭工程之主要施工材料由 上訴人提供，上訴人提出之五金另料明細出貨單及統一發票證 明，不足以證明被上訴人未提供足量五金配件供系爭工程使用 ，其抗辯提供五金料件2萬1,529元部分，得自系爭估驗款中扣 抵云云，委不足採。 ㈢關於上訴人反訴請求部分： ⑴上訴人反訴主張：因被上訴人施作進度遲延，為避免工程進度 繼續落後，由帆宣公司支援人力而受有134萬9,000元損害部分 ，除上開由上訴人代墊工安罰單6萬2,000元外，並無受有其他 扣款之損害，其依系爭契約第5 條及損害賠償、不當得利法律 關係，請求被上訴人賠償其餘128萬7,000元本息，並無理由。 ⑵上訴人主張代償①浚銨公司自104年1月26日起至104年3月25日 代為點工之費用122萬1,000元；②自104年3月26日至104年5月 28日代為點工之費用193萬5,000元，固據提出安全作業指派表 、施工日誌、點工紀錄、估價單及付款憑證為證；惟上開估價 單暨付款憑證，均難據以認定即係上訴人就系爭工程委請浚銨 公司點工之費用。證人葛峰、張基育之證詞，亦不足以證明被 上訴人有未按圖施工及未指派足額人力施作，而須另由浚銨公 司施作因而支出點工費用之情事。 ⑶依系爭契約第8 條約定系爭工程應於104年2月28日完成，被上 訴人於斯日就系爭工程未能施作完成，自翌日起應負遲延完工 之責任。被上訴人於104年3月25日請求上訴人支付系爭估驗款 未果，於同年月27日函催上訴人於一週內給付，因上訴人屆期 未給付，再於同年4月7日以上訴人遲延給付為由，依民法第25 4 條規定解除系爭契約，惟其真意實係終止其後工程契約之意 。應認被上訴人終止契約為合法，系爭契約自104 年4月7日起 既已終止，上訴人請求終止後之支援點工費用，並無理由。 ⑷上訴人無法舉證證明其於被上訴人施作系爭進度工程，確有為 被上訴人代墊五金料件費用，上訴人依民法第497條、第179條 規定請求被上訴人償還代購五金料件4萬3,793元，為無理由。 ⑸被上訴人於104 年4 月7 日以上訴人遲延給付系爭估驗款為由 ，終止系爭契約為合法，上訴人主張其逾期完工，請求自 104 年4月7日起之逾期違約金部分，並無理由（上訴人請求自 104 年3月15日至同年月25日之逾期違約金5 萬4,000元，自同年月 26日至同年4月6日之逾期違約金6萬4,800元，業經原審判准與 被上訴人請求之金額為抵銷）。 ㈣從而，被上訴人本訴依系爭契約，請求上訴人給付系爭估驗款 71萬9,200 元本息，並無不合，應予准許；上訴人反訴依民法 第497條、第227條、第229條、第231條、第179 條規定，一部 請求被上訴人給付318萬0,793元本息，則為無理由。 本院之判斷： ㈠按契約之終止與契約之解除，兩者之效力不同，前者使契約關 係向將來消滅，後者則使契約溯及訂約時失其效力。契約終止 權之行使，本於契約自由原則，非不得由契約當事人任意約定 其終止之原因，如無約定者，端視有無法定終止原因之存在而 定。繼續性契約，若於中途當事人之一方發生債務不履行情事 ，致契約關係之信賴性已失，或已難期契約目的之完成，民法 雖無債權人得終止契約之明文規定，亦應得類推適用同法第22 7 條及第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係。 而繼續性契約之終止既僅生將來效力，終止前因契約而發生之 法律關係仍有其效力，自不待言。承攬契約之性質即屬繼續性 契約，上開關於契約終止權之行使及終止後之法律效果，於承 攬契約自有其適用。查被上訴人於104年3月27日函催上訴人於 一週內給付系爭估驗款，因上訴人屆期未給付，再於同年4 月 7日以上訴人遲延給付為由，依民法第254條規定終止其後之工 程契約，為原審認定之事實。系爭契約既係繼續性契約，上訴 人遲延給付系爭估驗款，被上訴人經定期催告後，依上說明， 非不得類推適用民法第254 條規定終止系爭契約，系爭契約之 效力即向將來消滅，惟當事人於契約終止前之權利義務並不受 影響，被上訴人仍得請求已完成工作承攬給付報酬，上訴人亦 得主張因可歸責於被上訴人事由之債務不履行所生之損害賠償 。 ㈡依系爭契約第8 條約定，被上訴人應於104年2月28日完工卻未 完工，應負逾期完工之責任，為原審認定之事實；而其未能如 期完工之原因，依證人張基育、陳金隆之證述及業主帆宣公司 104年12月22日、106年7月7日覆函所示，均指明係因被上訴人 有未按圖施工及未指派足額人力進場施作，而由上訴人或帆宣 公司支援人力之情形（見一審卷㈡第13至20頁），並有卷附之 浚銨公司估價單及帆宣公司函送之點工廠商請購單、工程發包 請購異動單可參（見一審㈠卷第55頁、原審卷㈠第116至151頁 ）。上訴人主張其因被上訴人施作進度遲延，為避免工程進度 繼續落後，而於104年1月26日至同年3 月25日由帆宣公司支援 人力，由其支出點工費用（含工安罰單）共134萬9,000元等語 ，是否不可採，非無再為研求之餘地，原審遽謂上訴人除代墊 工安罰單6萬2,000元外，並無其他損害，尚嫌速斷。原審未遑 詳查究明上訴人反訴請求之項目及金額，與被上訴人本訴請求 之系爭估驗款抵銷後有無餘額，遽為上訴人不利之判決，並有 可議。上訴論旨，就原判決上開不利於己部分指摘為不當，聲 明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、 第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 23 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 寶 堂 法官 林 玉 珮 法官 謝 說 容 法官 李 文 賢 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 12 月 30 日