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最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3110號 上　訴　人　洋基營造股份有限公司 法定代理人　陳俊仁 訴訟代理人　鄭植元律師 　　　　　　王又真律師 　　　　　　高華陽律師 被 上訴 人　王建順 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年1 2月19日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（108 年度建上字第8 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺 灣高等法院臺南分院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國99年11月30日與被上訴人簽訂工程合 約書（下稱系爭合約），承攬被上訴人所有坐落嘉義市○○段○ ○小段第000 地號土地上之新建住房、托兒所工程（下稱系爭工 程）。伊已完成二次地磚鋪貼，並於102年3、4 月間依被上訴人 指示完成缺失改善，被上訴人卻以施工瑕疵為由，拒不依原判決 附表（下稱附表）一階段付款比例表（下稱付款比例表）項次第 17、19給付伊二次地磚鋪貼完成工程款及交屋尾款各新臺幣（下 同）110 萬元。被上訴人另指示伊為附表二工程追加減明細表（ 下稱追加減明細表）所示之變更追加減工項，伊得請求追加工程 款4萬9,577元，共計224萬9,577元（下稱系爭工程款）等情，依 系爭合約之法律關係，求為命被上訴人給付224萬9,577元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算利息之判決 。 被上訴人則以：上訴人雖於102年8月16日完成二次地磚鋪貼之施 作，惟廣場前地磚存有色差及龜裂，上訴人迄未完成修補，且至 105年7月11日始提起本件訴訟請求付款，其請求權已罹於2 年消 滅時效，伊得拒絕給付此項工程款。依系爭合約約定，交屋尾款 係以驗收合格為付款要件，系爭工程迄未完工、驗收，上訴人不 得請求尾款；縱已完工驗收，亦應自最後工項即二次地磚鋪貼完 成時起算時效期間，其此項請求權亦罹於2 年之時效而消滅。上 訴人所為變更追加工程非伊指示，且未經驗收，不得請款等語， 資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：系爭工程原訂100年12月3 0日完工，因可歸責於上訴人之事由迄未完工，依系爭合約備註5 之約定，上訴人應自100年12月30 日起至伊反訴起訴日即106年3 月27日止，按日扣罰以工程總價1/1,000 計算之懲罰性違約金， 共計4,193萬2,000元，爰先請求1,000 萬元等情，依系爭合約之 法律關係，求為命上訴人給付1,000萬元，及自106年3 月29日起 至清償日止，按年息5 ％計算利息之判決（第一審就本訴部分判 決上訴人敗訴，就反訴部分判命上訴人給付被上訴人200 萬元本 息，駁回被上訴人其餘反訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被 上訴人就第一審駁回其請求400 萬元本息部分提起附帶上訴。原 審廢棄第一審判決命上訴人給付逾44萬元本息部分，改判駁回被 上訴人該部分反訴，及駁回上訴人其餘上訴及被上訴人附帶上訴 。被上訴人就其敗訴未附帶上訴及上訴部分，均已確定）。 原審維持第一審就本訴部分所為駁回上訴人之訴，及就反訴部分 所為命上訴人給付44萬元本息部分之判決，駁回上訴人其餘上訴 ，係以：系爭工程各階段之付款約定如付款比例表所示，除其中 項次17二次地磚鋪貼完成、項次19交屋尾款，以及追加工程款外 ，其餘施工項目之工程款，被上訴人皆已付訖，為兩造所不爭執 。次查二次地磚鋪貼於102年8月16日完成，該工項雖有廣場前地 磚色差及龜裂之瑕疵，然此僅生瑕疵修補或減少價金之問題，不 得認為尚未完工。系爭工程雖有工程估價單總表所載部分工項未 施工，惟該工項非工程主體重要項目；被上訴人抗辯有鐵製品等 設施未安裝，縱然屬實，亦不嚴重影響系爭工程之使用目的，僅 得請求減少價金，不能認為未完工。兩造並不爭執追加減明細表 項次14至17、19、20、25、28未施作；被上訴人並抗辯該明細表 中尚有1樓、4樓及5 樓浴室天花板等項未施作。然上開項目非屬 工程重要部分；被上訴人並已將幼兒園之桌椅、教具等設備搬入 ，並入住系爭建物，足見該建物已達可使用之目的；嘉義市政府 102年12月4日違章建築拆除裁處書更表示系爭工程之建物完成程 度約100/100，足認系爭工程整體業於102年8月16 日二次地磚鋪 貼完成日完工。兩造雖不爭執系爭工程未經雙方協同驗收，惟系 爭工程既已完工，上訴人請求被上訴人給付系爭工程款，自應自 102年8月16日起2年內為之，上訴人遲至105年7月11 日始提起本 件訴訟請求被上訴人給付，其請求權已罹於2 年消滅時效，被上 訴人為時效抗辯，拒絕給付，難謂無據。依社團法人嘉義市建築 師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）及付款比例表原預估工期 計算，系爭工程與全部追加工程之合理工期，總計為605 天。被 上訴人係於101年6月16日交付圖面檔案、102年3月20日交付廣場 磁磚檔案、102年8月12日交付大門入口造型雨遮新檔，為兩造所 不爭執。然比對大門入口造型雨遮新圖與原設計一致，而園區地 磚後續圖檔僅描繪出磁磚分布及將圖形右下方圓弧部分往上移， 圖形部分未有更動。則系爭工程自99年12月1日開工後，加算605 天合理工期，上訴人應可於101年7月27日完工。系爭工程尚有部 分項目未施作，且未驗收，依系爭合約備註5 之約定，被上訴人 得請求上訴人每逾期1日按工程總價1/1,000扣罰違約金，並參酌 行政院公共工程委員會工程採購契約範本第17條之規定，以工程 總價之20％ 即440萬元（2,200萬元×20％＝440萬元）為上限。 惟審酌上訴人請求被上訴人給付系爭工程款皆經駁回，被上訴人 所受損害已稍有彌補，上開違約金應酌減為44萬元。故上訴人本 訴請求被上訴人給付224萬9,577元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5％ 計算之利息，為無理由，不應准許；被 上訴人反訴請求上訴人給付44萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌 日即106年3月29日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，為有 理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前段定有明 文。系爭合約第13條約定：「工程驗收合格後，甲方（被上訴人 ）應即行接管，並付清所有工程尾款」；第18條約定：「階段完 成後由乙方（上訴人）提計價單向甲方申請，每次估驗計價經甲 方查驗無誤後依階段付款比例表金額支付」，有系爭合約在卷可 稽（見第一審卷㈠第21頁），似見兩造係約定以驗收合格為給付 二次地磚鋪貼完成工程款及交屋尾款之清償期。而系爭工程尚未 經被上訴人驗收合格，為原審認定之事實。果爾，能否謂上訴人 已得請求被上訴人給付系爭工程款，並起算其請求權之消滅時效 ，即滋疑問。原審謂上訴人於102年8月16日完成二次地磚鋪貼， 自斯時起可請求被上訴人給付系爭工程款，其於105年7月11日始 提起本件訴訟請求，其請求權已罹2 年消滅時效，進而為上訴人 本訴敗訴之判決，已有可議。次查當事人聲明之證據，除認為不 必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂 不必要者，係指當事人聲明之證據，依其聲明之意旨，與待證事 實毫無關聯，或縱令屬實，亦不影響法院就某事項已得之強固心 證，而其仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言。倘當事人聲 明之證據，與待證事實非無關聯，或足以影響法院之心證，即不 得預斷其結果，認無必要而不予調查。原審係認被上訴人於 102 年3 月20日交付廣場磁磚檔案，於該圖檔描繪出磁磚分布及將圖 形右下方圓弧部分往上移，上訴人並因國內磁磚現貨不足需向國 外調貨。查上開日期在原審推估系爭工程可合理完成之日期 101 年7月27 日後，則上訴人於事實審主張：系爭鑑定報告未將伊等 待被上訴人指示變更設計之時間及伊與下包商溝通之時間計入， 導致工期計算失準，聲請由嘉義市建築師公會再為鑑定等語（見 第一審卷㈢ 第15頁，原審卷第230頁以下），自攸關系爭工程合 理工期及違約金之計算，難謂無調查之必要。原審未依上訴人聲 請再送鑑定，逕為上訴人反訴部分不利之判決，並有未合。本件 事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原 判於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 鄭 純 惠 法官 陳 麗 芬 法官 黃 書 苑 法官 李 瑜 娟 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 1 月 5 日