最高法院民事判決 109年度
台上字第3189號
上 訴 人 陳蕙琪
訴訟
代理人 蔡坤展
律師
被
上訴 人 三軍總醫院澎湖分院
法定代理人 張芳維
訴訟代理人 杜冠民律師
上列
當事人間請求確認
僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國108年12月10日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（107年度勞
上字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除
假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：伊曾於民國100年2月16日起至105年3月31
日止受僱於被上訴人，擔任潛醫科護理師，於105年4月自願離職
，
嗣於同年8月16 日再次受僱被上訴人，
兩造並簽定「三軍總醫
院澎湖分院附設民眾診療服務處勞動契約書」（下稱
系爭勞動契
約）。
惟伊嚴重超時工作，因不
堪長期過勞，且被上訴人因違反
勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2 項規定，遭
主管機關裁罰
，伊雖通知被上訴人於105年9月29日終止兩造勞動契約，但之後
伊接受被上訴人慰留，於同年10月6 日報到，並約定於同年月11
日繼續上班。被上訴人竟於同年月31 日通知以伊連續無故曠職3
日為由，擬於同年11月5 日終止系爭勞動契約，又以伊試用期未
過為由，以同年月15日令通知伊評核未通過不予任用，然伊無何
不能勝任工作，被上訴人終止勞動契約，顯不合法。
爰依系爭勞
動契約及勞工退休金條例第6條、第14條第1項及醫勤獎助金核發
要點，求為命㈠確認兩造僱傭關係存在。㈡被上訴人給付伊新臺
幣（下同）13萬9691元及自
起訴狀繕本送達
翌日起依法定利率計
算之利息。㈢被上訴人自106年3月1日起至伊復職前1日止，
按月
於每月5日給付伊3萬1925元，及自各期應給付日之次日起至清償
日止，
按年息5%計算之利息。㈣被上訴人自105年12月1日起至伊
復職之前一日止，按月提繳1998元，至伊勞工退休金個人專戶。
㈤被上訴人自105年12月1日起，於每年農曆春節、端午節、中秋
節各給付伊3萬5919 元之判決（上訴人之請求逾
上開範圍部分業
受敗訴判決確定）。
被上訴人則以：上訴人於105年9月26日終止系爭勞動契約之
事由，係前次同年3月31 日終止勞動契約前之事由，上訴人再次
作為終止之事由，兩造僱傭關係於當時仍存在。
詎上訴人於同年
9月30日、同年10月2日至9 日無故未到班，且未依工作規則請假
，則伊於同年10月28日召開人事評審會（下稱人評會）調查後，
認其情節已屬無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日，
伊
乃依勞基法第12條第1項第6款及工作規則第15 條規定，於105
年10月31日終止系爭勞動契約。兩造於訂立系爭勞動契約時，約
定自105年8月16日起至同年11月16日止為試用期，上訴人單位主
管即外科主任王良財對其之工作表現進行綜合評量，評核分數為
55分，總評為「不
適任終止契約（總分低於60分）」，伊依上訴
人之試用期綜合評核表（下稱系爭評核表）及人評會會議紀錄，
認定上訴人有不適任之情事，於105年11月15 日通知上訴人於試
用
期間評核未通過不予任用，並無
權利濫用之情事，伊終止系爭
勞動契約為合法。縱認兩造間僱傭關係仍然存在，於上訴人得請
求伊給付之金額，應扣除上訴人
迄至108年3月止轉向他處服勞務
所取得之
報酬共28萬9396元。另伊曾於105年11月30 日將
資遣費
3991元匯入上訴人帳戶，伊得為抵銷
抗辯等語，
資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人上開部分勝訴之判決，改判
駁回
其在第一審之訴，無
非以：上訴人雖於105年9月26日發函通知被
上訴人系爭勞動契約於同年月29日終止，惟被上訴人之原法定代
理人洪東源院長於同年10月5 日就上訴人返院報到事宜進行協調
，當時洪東源同意上訴人可於同年月6日返院報到，並至同年月1
1 日再上班，兩造
合意系爭勞動契約仍繼續存在。上訴人乃委由
訴外人吳月鳳代其填寫請假報告單，載明因「處理事務」擬自10
5年9月30日至同年10月10日請假，雖未提出證明，惟非屬無正當
理由曠工，被上訴人以此為由終止系爭勞動契約，自非合法。上
訴人曾於100年2月16日起至105年3月31日止受僱於被上訴人，擔
任護理科護理師，其於105年4月自願離職，嗣於同年8 月受僱被
上訴人擔任潛醫科之操艙技術員，兩造並簽定系爭勞動契約，為
兩造所不爭執，依系爭勞動契約第1點第1項之約定，自105年8月
16日起至同年11月16日止為試用期，則二次受僱於被上訴人所擔
任工作職務性質並不盡相同。故系爭勞動契約顯非之前契約之延
續，兩造既均有試用期間之合意，且試用期間亦僅3 個月，應認
系爭勞動契約有關試用期間之約定為合法有效。上訴人主張：試
用期約定係屬無效
云云，
即無可採。系爭評核表上載「基本配分
」總分為75分，「評核項目」計有「專業知識及技能」、「績效
表現」、「服務態度」、「個性操守」、「體能」等5 項，總分
為55 分，其中「績效表現」為「-15」，補充說明欄記載「工作
積極性欠佳」；「服務態度」為「-5」，補充說明欄記載「團隊
合作觀念不足」，上訴人之單位主管即外科主任王良財評量上訴
人之工作團隊配合及工作積極態度等因素，乃於系爭評核表填載
記載上開扣分之依據及說明，並以總分55分低於60分而在總評欄
勾選「不適任終止契約」。又依105年10月28日105年10月份人評
會會議紀錄、證人王良財之證詞，可知上訴人工作態度比較消極
，排班與同事有意見上摩擦，本次多日未到班亦造成同事休假困
擾，王良財不建議正式進用，該會議經出席委員決議終止勞動契
約，自
難認被上訴人有權利濫用之情事可言。被上訴人既於 105
年11月15日通知上訴人終止系爭勞動契約為合法，則兩造僱傭契
約不存在。上訴人依系爭勞動契約，請求確認兩造僱傭關係存在
，並請求被上訴人給付上訴人105年9月後之薪資、年終獎金13萬
9691元本息；被上訴人自106年3月1日起至上訴人復職前1日止，
按月於每月5日給付上訴人3萬1925元本息，並於每年農曆春節、
端午節、中秋節各給付上訴人3萬5919元；被上訴人應自105年12
月1日起至准許上訴人復職之前一日止，按月提撥1998 元至上訴
人之勞工退休金個人專戶，均無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間
內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度
，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如
不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利
之情形下，其終止勞動契約始具正當性。查系爭評核表（見原審
卷第59頁）之「基本配分」總分為75分，各「評核項目」計有「
專業知識及技能」、「績效表現」、「服務態度」、「個性操守
」、「體能」等5 項；各項加扣分區分「優」「良好」「可」「
尚可」「劣」，該「劣」項，可扣1至5分，惟系爭評核表之「績
效表現」記載為扣分「-15」，總分為55 分，而補充說明欄「績
效表現」項下記載「工作積極性欠佳」，
參諸證人即上訴人之科
室主管王良財於原審證述：「工作積極性欠佳」之具體事由，可
能沒有辦法具體書面資料，伊比較有印象者，係有護理人員向伊
反應上訴人有次於上班時間未至潛醫科上班，在手術室內滑手機
，且手術室的同事反應上訴人之工作態度比較消極。伊不清楚評
核表的評核項目「劣1-5 」的意義，伊於系爭評核表之「績效表
現」填載扣15分，係因上開事由及上訴人自105年9月底至10月初
有連續沒有到班紀錄等語（見原審卷第151頁正反面、第152頁正
反面），則系爭評核表「績效表現」為扣分「-15 」，已違反評
核之扣分上限。且上訴人雖於105年9月26日為終止契約之意思表
示，但經協調後，兩造合意系爭勞動契約仍繼續存在，上訴人乃
委由吳月鳳代其填寫請假報告單，載明因「處理事務」擬自 105
年9月30日至同年10月10 日請假，非屬無正當理由曠工
等情，為
原審合法認定之事實，上訴人既經協議而繼續工作，並已為請假
手續，被上訴人以上訴人之請假影響其他同事休假為由，於「績
效表現」乙項逾扣分上限給予扣分15分之結果，是否具合理性？
被上訴人之人評會以上訴人工作態度比較消極，排班與同事有意
見上摩擦為由，評核為不適任，是否基於具體事由而為合理、客
觀之評價？均非無疑。原審
未遑細究，遽以被上訴人終止系爭勞
動契約並無權利濫用之情事，而為不利上訴人之論斷，尚嫌疏略
。上訴論旨，指摘原
判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項
、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
最高法院勞動法庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 邱 璿 如
法官 徐 福 晋
本件
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日