最高法院民事判決 109年度
台上字第888號
上 訴 人 光遠營造有限公司（原名群謚營造有限公司）
兼法定
代理人 朱晉億
上 訴 人 周伶真
共 同
訴 訟代理 人 黃俊達
律師
陳妍蓁律師
張嘉琪律師
賴鴻鳴律師
鄭淵基律師
陳思紐律師
被 上訴 人 富易群工程有限公司
法 定代理 人 陳瑞益
訴 訟代理 人 蘇清水律師
李季錦律師
上列
當事人間請求
侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
107年10月17日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（106年度重上
字第50號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及該
訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等
法院臺南分院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人朱晉億為上訴人光遠營造有限公司（
民國104年11月5日更名前為群謚營造有限公司，下稱光遠公司）
實際負責人，上訴人周伶真為其配偶，擔任光遠公司會計。 103
年 9月間，伊向光遠公司借牌，以光遠公司名義
承攬臺南市政府
水利局（下稱水利局）東區建國排水應急工程（下稱
系爭工程）
，光遠公司在華南商業銀行股份有限公司新市分行開設帳戶（下
稱系爭專戶）專供水利局匯入系爭工程之工程款，並於扣除4%借
牌費用後，將所餘工程款轉交予伊。
嗣伊於 104年11月16日告知
上訴人，系爭工程尾款新臺幣（下同）721萬2,834元將於
翌日上
午匯入系爭專戶。
詎朱晉億、周伶真竟合謀命訴外人即員工張淑
蜜將該款轉匯至光遠公司其他銀行帳戶，
迨伊公司法定代理人陳
瑞益至光遠公司請款時，周伶真向陳瑞益謊稱朱晉億遭擄，系爭
專戶存摺、印章不見，並辦理掛失止付，實則該款經轉匯隱匿於
周伶真私人帳戶，致光遠公司無力清償伊扣除借牌費用後之工程
尾款692萬4,320元，顯係共同以背於
善良風俗之方法加損害於伊
。縱上訴人不成立侵權行為，光遠公司亦已違反借牌契約
等情，
爰依
民法第184條第1項後段、第185條第1項、第28條、第188 條
第 1項規定，先位聲明：求為命朱晉億、周伶真連帶、朱晉億、
光遠公司連帶或周伶真、光遠公司
連帶給付伊692萬4,320元，及
均自105年4月27日起至清償日止，
按年息5%計算利息之判決；另
依借牌契約之
法律關係，
備位聲明：求為命光遠公司給付伊
上開
本息之判決（被上訴人逾此部分之請求，於原審受敗訴判決，未
據聲明不服，不予贅論）。
上訴人則以：光遠公司承攬系爭工程再轉包予被上訴人，
兩造係
成立承攬關係。縱認為借牌關係，光遠公司未立即給付系爭工程
尾款，至多為
給付遲延，不成立侵權行為。況周伶真並不知朱晉
億交待張淑蜜匯款，系爭工程尾款匯入周伶真帳戶，係欲使用網
路轉帳方式為光遠公司匯款，並
非隱匿款項等語，資為
抗辯。
原審廢棄第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決，改判命上
訴人朱晉億、周伶真或朱晉億、光遠公司或周伶真、光遠公司連
帶給付692萬4,320元本息，係以：被上訴人向光遠公司借牌，以
光遠公司名義向水利局承攬系爭工程，光遠公司依約應由系爭專
戶於受領水利局撥發之工程款後，於當日即應扣除以4%借牌費後
，以轉匯至被上訴人設於大眾銀行帳戶或現金提款方式交付被上
訴人。系爭工程尾款721萬2,834元，已由水利局於 104年11月17
日匯入系爭專戶，光遠公司卻未將扣除費用後之餘額692萬4,320
元交付被上訴人，自有
債務不履行之事實。系爭專戶為光遠公司
開設專供水利局匯入系爭工程之工程款，其存摺、印章保管在實
際負責人朱晉億辦公室，僅朱晉億與會計可取。依上訴人所陳及
系爭工程工程款歷來實際給付方式可知，光遠公司應於水利局匯
款當日，扣款再提領或匯款予被上訴人。被上訴人法定代理人陳
瑞益於 104年11月16日通知光遠公司水利局將於翌日匯入工程尾
款721萬2,834元，屆時會至光遠公司請款，朱晉億及會計周伶真
均知悉此事。周伶真先填載取款、匯款單，連同存摺、印章由朱
晉億交由光遠公司員工張淑蜜於翌日即17日上午，自系爭專戶提
領現金 21萬1,910元，並分別匯款500萬元、200萬元至光遠公司
兆豐商業銀行、土地銀行帳戶。嗣陳瑞益至光遠公司時，周伶真
神色慌張，表示朱晉億遭人押走，存摺、印章都被朱晉億帶走，
無法領錢，
惟朱晉億當日係前往大陸，
足證其等係藉上開方法，
惡意不履行債務。周伶真
旋將上開工程尾款500萬元、189萬元轉
帳匯入其個人之銀行帳戶
予以隱匿，朱晉億則以避不見面或已無
財力可供履行為由迴避不予履行。按
第三人如以違反善良風俗之
方法，使
債務人不能履行債務，致
債權人受有損害，
債權人即得
依侵權行為規定為請求，所謂不能履行，給付遲延、給付不完全
均屬之，不以其債務陷於給付不能為限。上訴人雖辯稱：其為乙
級營造廠，公司執照具有相當資產價值，且自 104年11月之後，
光遠公司甲存帳戶合計尚有兌現票款 8,560萬餘元，並有工程保
固金計397萬6,466元，非無
資力不能履行債務，提出光遠公司各
銀行甲存帳戶交易明細與保固金列表為憑。然依上開甲存帳戶之
交易明細，多數是於支票提示前，始以網路轉帳或現金存入方式
供兌現，可能是自有資金，亦可能是向他人借款或上開工程尾款
，而保固金列表是上訴人自行製作，且屬於
擔保工程保固責任而
留存於業主之款項，能否領取
猶未可知，否則何以上訴人始終未
主動履行債務，朱晉億甚至於 104年11月25日，對陳瑞益表明：
如果有錢，不會整條錢還你就好等語。上訴人始終未明確說明工
程尾款流向，且光遠公司本即有主動履行債務之義務，被上訴人
是否以訴訟或
強制執行之方式追償債務，為其權利之行使，上訴
人以被上訴人未及時
假扣押光遠公司之財產，否認被上訴
人權利
之行使，實非可採。朱晉億、周伶真於執行職務時以上開方式隱
匿工程尾款，使光遠公司陷於債務不能履行（被上訴人部分受償
，係執第一審判決為
假執行所得），致被上訴人受有損害，應依
民法第184條第1項後段、第185條第1項前段規定，負連帶
損害賠
償責任，光遠公司應依民法第28條、第188條第1項前段規定，各
與其等負連帶損害賠償責任。被上訴人請求如上聲明，為有理由
，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴
為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決；對於先位之訴
，仍須於判決主文記載
駁回該部分之訴之意旨。原告對於駁回其
先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴
亦生移審之效力。上訴審法院如認先位之訴為有理由，應將第一
審判決之全部（包括預備之訴部分）廢棄，依原告先位之
訴之聲
明，為
被告敗訴之判決。蓋先位之訴與預備之訴既不能併存，原
告祗能就其中之一請求法院為其勝訴之判決。否則上訴審法院若
未將第一審法院就預備之訴所為原告勝訴之判決一併廢棄，其結
果將造成原告先位之訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，與預
備之訴之性質相違背。查被上訴人提起本件先、備位之訴，第一
審法院認被上訴人先位之訴為無理由，並依其備位之訴命光遠公
司為給付，被上訴人不服，提起上訴，原審判決理由認被上訴人
先位聲明請求上訴人給付本息既有理由，法院自無就其備位聲明
為
裁判之必要，竟未於主文
諭知廢棄第一審判決命光遠公司給付
部分，已有可議。次按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，
屬於所謂違法行為之一種。債務不履行為債務人侵害債權之行為
，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，
故有關債務人侵害債權之行為，債權人應優先
適用債務不履行之
規定，而不得適用侵權行為之規定請求。原審既認光遠公司依約
應於受領水利局撥付之工程款後，將工程款餘額交付被上訴人，
光遠公司未依約履行，有債務不履行之事實，
乃原審竟認其應負
法人侵權行為之連帶責任，亦有未合。又按損害賠償之債，以實
際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題。光遠
公司既未清償被上訴人因借牌關係取得之給付工程尾款債權，被
上訴人之債權仍然存在。
參諸原審所認定被上訴人執第一審勝訴
判決為假執行，猶能部分受償之事實，光遠公司似非無財產，則
於被上訴人未向光遠公司依約請求給付尾款而確定其無法受償前
，能否謂其已受有損害，
尚非無疑。原審就此未詳加審究，
遽認
被上訴人受有尾款金額之損害，並有可議。上訴論旨，指摘原判
決於其不利部分違背
法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第
478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 鄭 雅 萍
法官 周 玫 芳
法官 王 金 龍
法官 王 本 源
法官 陳 玉 完
本件
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日