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最高法院民事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第913號 上　訴　人　陸勝文 訴訟代理人　呂錦峯律師 被 上訴 人　陳嘉明 訴訟代理人　陳銘祥律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年10 月16日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第91 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國106年1月16日約定，由被上訴人以 新臺幣（下同）6億9,500萬元，向伊買受信託登記在第一審共同 原告蔡佩君名下，門牌號碼為臺北市○○路○段○○○○號21樓、00 之0號21樓房屋及坐落基地應有部分（含4個車位，下稱系爭房地 ），第1期款5,000萬元，第2期款6億4,500 萬元。伊當日交付系 爭房地第2 順位抵押權塗銷同意書、他項權利證明書、公契、印 鑑證明等文件，被上訴人則簽發金額分別為60萬6,968元、50 萬 元之支票2 紙（下稱系爭支票）做為定金，兩造間該房地已成立 買賣契約。嗣兩造約定於同年月18日至林上鈞公證人事務所簽訂 買賣書面契約，及交付第一期價金，未料被上訴人未到場，對伊 之催告且不予置理，爰以起訴狀繕本之送達為解除系爭房地買賣 契約之意思表示。又被上訴人遲延給付買賣價金，致伊受有損害 1, 263萬6,217元等情，依民法第229條第1項、第2項，第231 條 第1項，第233條第1 項規定，求為命被上訴人如數給付上開損害 之金額，及其中868萬7,500元自106年1月19日起，其餘394萬8,7 17元自起訴狀繕本送達翌日起，均加付法定遲延利息之判決。另 就被上訴人之反訴，則以：被上訴人交付伊系爭支票並未有任何 保留，亦未約定以臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱金服公 司）承作履約保證，為買賣契約成立之停止條件。被上訴人未履 約，係可歸責己之事由，不得請求伊返還票款，縱得請求，伊亦 得以上開損害賠償債權為抵銷等語，資為抗辯。 被上訴人則以：系爭房地設定有多筆最高限額抵押權，擔保債權 總額達5億4,331萬元，伊對上訴人提出買賣意向書，即要求塗銷 所有權限制登記，及變更信託受託人，上訴人均未履行，兩造並 未成立預約。縱預約成立，且就買賣價金並未達成意思合致，且 磋商過程，伊一再表示應由金服公司參與作為履約保證，此為買 賣契約必要之點，金服公司既未能承作履約保證，兩造對於系爭 房地之買賣契約即未成立。金額為60萬6,968 元之支票，係伊代 上訴人繳納訴外人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行） 之貸款利息；金額為50萬元之支票，則係為支付金服公司之服務 費，均非充作買賣契約之定金。雙方就系爭房地之買賣契約既未 成立，伊自無須負損害賠償責任。況上訴人主張之損害，屬信賴 利益，以買賣契約不成立為前提，上訴人既主張買賣契約有效成 立，自不得請求損害賠償等語，資為抗辯。並於第一審以反訴主 張：伊交付上訴人系爭支票，係備買賣契約成立後，繳納上訴人 之貸款利息及支付金服公司之服務費，兩造就系爭房地之買賣契 約既未成立，上訴人自應返還該支票。縱認系爭支票係作為定金 ，亦屬立約定金性質，於買賣契約因可歸責於上訴人，或不可歸 責於雙方之事由，致不能履行時，亦應類推適用民法第249條第3 款或第4 款規定返還與伊。乃上訴人無法律上之原因，未經伊同 意，提兌系爭支票而獲有利益，致伊受有損害等情，爰依民法第 179條、第259條，並於原審追加類推適用同法第249條第3款、第 4款之規定，求為命上訴人給付110萬6,968 元，及自反訴訴狀繕 本送達翌日（106年7月11日）起加付法定遲延利息之判決（其他 未繫屬本院部分，不予論述）。 原審審理結果，以：兩造不爭執因購買系爭房地，約定於106 年 1 月16日商議相關事宜，並由訴外人鄭中平、蔡佩君、金服公司 、安泰銀行、兆豐銀行人員到場。雖上訴人否認雙方有約定由金 服公司承作履約保證，作為買賣條件之情事。惟依證人蔡佩君、 鄭中平、林雨利及毛欣怡之證述，可知兩造當時除買賣價金及分 期方式外，尚討論涉及如何通謀虛偽提高買賣價金（即作價）， 及由金服公司承作公開招標，由特定買家即被上訴人得標等交易 條件。又上訴人先後以系爭房地分別設定最高限額3億4,200萬元 第1順位抵押權予安信銀行並登記流抵契約；又設定第2順位最高 限額1億8,000萬元抵押權予板信銀行；另因積欠訴外人呂政隆、 蔡佩君債務，於104年5月將系爭房地信託登記予呂政隆，嗣於10 6年1月變更信託登記名義予蔡佩君等情，有土地及建物登記謄本 、信託契約書、信託內容變更契約書為證。可見證人毛欣怡、林 雨利所證，因被上訴人要求若委由金服公司處理，可確保權益， 降低其交易風險等語，尚堪採信。雖金服公司提供之服務內容， 與履約保證業務未盡相符，惟於磋商過程，被上訴人已特別注重 須委請金服公司辦理，顯非上訴人所稱金服公司僅係單純諮詢目 的，乃為系爭買賣契約必要之點，且不因上訴人清償積欠板信銀 行貸款，及將抵押權塗銷同意書傳送予毛欣怡而影響。上訴人主 張兩造未約定金服公司承作履約保證，並以之為系爭房地買賣之 條件，並無可採。依蔡佩君、鄭中平之證述及被上訴人所陳，兩 造確有合意以通謀虛偽作價提高系爭房地買賣價格，俾被上訴人 可向銀行取得更高貸款等情，此亦為系爭房地買賣必要之點，僅 雙方就如何作價之細節尚未合致而已。依鄭中平之證述及所提由 其於106年1月擬定之不動產買賣契約書、保證書、切結書，可知 上訴人就作價細節，除要求被上訴人負擔作價所生所得稅外，尚 應按切結書所載給付上訴人592萬5,000元。依此，上訴人主張因 被上訴人詢問可否延後1 個月支付尾款，獲伊允諾，但應加計利 息592萬5,000元，始擬定切結書，倘若伊依約給付價金，即無庸 支付利息，及主張兩造並未約定以作價為買賣條件云云，均無可 採。106年1月16日後，兩造仍持續透過鄭中平、毛欣怡磋商系爭 房地買賣契約具體內容，毛欣怡因金服公司不願承作，擬改由民 間公證人辦理，但被上訴人不同意蔡佩君等人於同年月17日所草 擬之系爭房地買賣契約條款，亦不同意上訴人擬改以公證方式處 理取代金服公司，自難僅因毛欣怡於該日參與系爭房地買賣契約 之草擬，即謂被上訴人應負表見代理之授權人責任，進而認定雙 方已合意改由林上鈞公證人以公證方式取代原約定由金服公司處 理之方式。上訴人主張兩造於106年1月16日，業已就買賣標的物 、價金及支付時期意思表示合致，不因金服公司拒絕承作本件交 易及是否就作價成立合意而受影響云云，亦不足採。系爭支票交 付後，兩造雖仍繼續磋商系爭房地買賣關於金服公司處理及作價 等具體內容，惟上訴人並未舉證兩造間約定以定金之交付作為契 約成立之要件，或係為證明契約之成立所交付，堪認系爭支票屬 系爭房地買賣契約成立前之立約定金，尚不能據以謂該房地買賣 契約業已成立。上訴人執此主張被上訴人交付系爭支票作為系爭 房地買賣之定金，買賣本約業已成立云云，仍無足採。則縱上訴 人交付塗銷抵押權同意書等件與毛欣怡，亦僅能認定兩造有繼續 磋商系爭房地買賣條件之事實，不能認買賣契約已成立，即無契 約履行或不能履行之可言，被上訴人自無給付買賣價金義務。上 訴人依債務不履行法律關係，請求被上訴人給付遲延給付之價金 ，及其受有支出機票10萬8,500元、遭鄭中平求償委任費用347萬 5,000元、代墊顧問費用16萬元、員工加班費1萬3,500 元，繼續 繳納系爭房地3個月水電瓦斯及管理費19萬1,717元、自106年1月 18日起遲延給付3個月價金之利息868萬7,500元，共1,263萬6,21 7 元之損害，不應准許。反訴部分，系爭房地買賣之本約未能成 立，係不可歸責於雙方之事由，而預約已不能履行，則被上訴人 交付系爭支票作為立約定金，所欲達成確保本約之成立為目的確 定不發生，上訴人將系爭支票交付授權鄭中平兌領，以清償積欠 鄭中平債務之一部，乃屬無法律上之原因，構成不當得利。上訴 人辯以其得依民法第249條第2款規定沒收支票款云云，並非可採 ，亦無從以與對被上訴人以本訴請求之金額為抵銷。被上訴人依 不當得利法律關係，請求如數返還，即屬有據。綜上，上訴人依 民法第229條第1項、第2項、第231條、第233條第1項規定，以本 訴請求被上訴人給付1,263萬6,217元本息，為無理由，不應准許 。被上訴人依不當得利之法律關係，以反訴請求上訴人給付 110 萬6,968 元本息，應予准許，為其心證之所由得。並說明上訴人 其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，毋庸逐一論述之理由， 因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認事 並不違背法令及經驗、論理或證據法則，即不許任意指摘其採證 或認定不當，以為上訴第三審理由。原審本於採證、認事及解釋 契約之職權行使，綜合相關事證，認定系爭房地買賣之本約，因 金服公司拒絕承作公開標售，及兩造間就如何作價等契約必要之 點未能合意，係不可歸責於雙方之事由，致不能成立。被上訴人 交付系爭支票作為立約定金，所欲達成確保本約之成立之目的， 確定不發生，上訴人將系爭支票授權鄭中平兌領，用以清償其積 欠鄭中平債務之一部，屬無法律上之原因，構成不當得利，被上 訴人得請求上訴人返還，因以上開理由，為上訴人本訴及反訴不 利之判決，於法並無違背。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定 事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指 摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 8 月 12 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 王 仁 貴 法官 滕 允 潔 法官 林 金 吾 法官 李 瑜 娟 法官 魏 大 喨 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 8 月 18 日