最高法院民事
裁定 109年度台簡抗字第253號
再
抗告 人 黃○○
代 理 人 何湘茹
律師
上列再
抗告人因與
相對人蔡○○間
聲請變更子女姓氏事件，對於
中華民國109年7月8日臺灣臺南地方法院裁定（109年度家聲抗字
第24號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，應由臺灣臺南地方法院更為裁定。
理 由
本件再抗告人以
兩造原為夫妻，育有未成年子女黃○甲（民國00
0年00月0出生），
嗣於107年10月17日
兩願離婚，約定該子女變
更從母姓，
惟兩造於108年9月3 日再結婚，相對人同意未成年子
女改從父姓，為該子女之利益，
爰依
民法第1059條第5 項規定，
聲請變更未成年子女之姓氏為父姓，經原法院
家事法庭以109 年
度家調裁字第12號裁定（下稱第12號裁定）
駁回。再抗告人不服
，提起抗告。原法院
合議庭以：兩造於未成年子女出生時，約定
子女從父姓，嗣兩願離婚，並約定該子女變更為從母姓，兩造雖
再行結婚，惟未成年子女之姓氏業經兩造約定變更為母姓，不得
再依民法第1059條第2項規定為約定變更，且查無符合同條第5項
各款所定得由法院宣告變更姓氏之事由，而該第5項規定，
乃立
法者衡量及選擇之結果，無
法律漏洞，法院不得為創制性補充，
再抗告人聲請變更未成年子女之姓氏，
非有理由，因以裁定維持
第12號裁定，駁回再抗告人之抗告。
按法律
適用之思考過程，可分為法律解釋、制定法內之法律續造
、制定法外之法律續造，其中制定法內之法律續造得以
類推適用
為其填補方法。所謂類推適用，係就法律未規定之事項，
比附援
引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社
會通念以填補法律漏洞的方法，而是否得以類推適用，應先探求
法律規定之規範目的，再判斷得否基於「同一法律理由」，依平
等原則，將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又姓氏
屬姓名權而為
人格權之一部分，並具有社會人格之可辨識性，與
身分安定及交易安全有關，復因姓氏具有家族制度之表徵，故亦
涉及國情考量及父母之選擇權，我國立法者綜合
上開因素，以民
法第1059條第1 項規定子女出生姓氏登記之決定方式，惟為因應
情事變更，於第2項、第3項分別規定未成年父母及已成年子女之
意定變更，但因顧及身分安定及交易安全，各以一次為限；同條
第5 項則規定
裁判變更，於未成年子女有：㈠父母離婚，㈡父母
之一方或雙方死亡，㈢父母之一方或雙方生死不明滿三年，㈣父
母之一方
顯有未盡保護或教養義務之情事之一者，法院得依父母
之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父
姓或母姓。查兩造於未成年子女出生時，約定子女從父姓，兩願
離婚時，約定該子女變更為從母姓，現兩造已再行結婚，為原法
院確定之事實，而上開裁判變更之
列舉事由，皆屬未能預測之事
件，則兩造間之兩願離婚與再行結婚，似均為未成年子女父母
婚
姻關係之變動且同屬不能預測之事由。果爾，就子女姓氏裁判變
更之事項，兩者是否具有類似性？父母再行結婚後，倘有為未成
年子女之利益而變更姓氏之必要時，依民法第1059條規定之內在
目的及規範計劃，可否謂係應有規定而未設規定之法律漏洞？基
於平等原則及社會通念，是否不能類推適用民法第1059條第5 項
第1 款規定？非無進一步研求之必要。原審
未遑詳加推闡明晰，
遽以上開理由為再抗告人不利之裁定，
不無可議。再抗告論旨，
指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依
家事事件法第97條，
非訟事
件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1 項、第
478條第2項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 林 麗 玲
法官 張 恩 賜
本件
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日