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最高法院民事裁定　　　　　　　　　 110年度台上字第1047號 上　訴　人　陳文玲 訴訟代理人　詹文凱律師 被 上訴 人　羅姆半導體股份有限公司 法定代理人　廖錦玉 訴訟代理人　康素娟律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國109年12月15日臺灣高等法院第二審判決（108年度重勞上字第 28號），提起一部上訴，並擴張聲明，本院裁定如下： 主 文 上訴及擴張聲明均駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 按在第三審程序，上訴之聲明，不得變更或擴張之，此觀民 事訴訟法第473條第1項規定自明。本件上訴人於原審就加班費部 分，上訴聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）62萬3745元，及 其中55萬2285元自起訴狀繕本送達翌日即民國106年12月15 日起 ，其餘7萬1460元自107年6月22日起，均至清償日止按年息5% 計 算之利息。原審就此部分判決被上訴人應給付5061元，及自 106 年12月15日起算之遲延利息，駁回上訴人其餘上訴。上訴人上訴 第三審，就加班費61萬8684元之遲延利息部分，擴張聲明為自10 6年12月15 日起算，超過原審判決部分，核屬擴張應受判決事項 之聲明，依前揭說明，其擴張之聲明為不合法。 次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為 之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第 469 條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所 違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體 事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從 事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原 則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2 項分別定有明文 。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違 背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者 ，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第 469條及第469條之1 之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應 表明該判決所違背之法令條項，有關之司法院大法官解釋，或成 文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於 該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判 之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如 未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難 認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。 本件上訴人對於原判決關於其敗訴部分提起一部上訴，雖以 該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原 審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人原受僱於被上 訴人公司擔任財會部門副理。惟上訴人自100年起至106年6 月間 ，會計專業能力、工作擔當、時效性及積極度等，均受到主管質 疑，所提供勞務不符主管之要求與標準，於被上訴人公司所設考 核表最終評價分數，均低於財會部門平均分數。被上訴人曾於10 4年8月間為迴避資遣上訴人，對上訴人調降職務為課長，並調整 其工作內容，促使上訴人改善不能勝任工作情形，但上訴人自10 5年上半年起至106年上半年止，其評價分數持續下降，距其部門 平均分數仍有9、11、14 分之遙，歷經輔導改善，仍無法達到被 上訴人僱用其所欲實現之合理經濟目的而不能勝任工作，復與主 管就工作表現之溝通，已經觸礁而無法改善，且上訴人亦反對調 降職務加給，被上訴人無從再以調整職務或減少工資等較輕微手 段取代解僱，因認上訴人對其所擔任之工作確有不能勝任之情事 ，而於106年7月14日依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間 勞動契約，並未違反解僱最後手段性原則，應屬合法。上訴人請 求確認兩造間僱傭關係存在，及請求給付系爭離職工資暨終止僱 傭關係後之系爭離職特休工資、系爭福利金、系爭年資獎金，為 無理由，不應准許。又上訴人於104年3月起至106年7月13日在職 期間，有於正常工作以外之時間出勤，雖推定經被上訴人同意而 執行職務，但被上訴人設有申請加班制度，而上訴人僅於105 年 4月2日、同年月3日、同年10月1日、106年4月3 日提出加班申請 ，經被上訴人以補休或調休1 日以代加倍部分工資之給付，其餘 逾1日8小時加班部分，上訴人得請求被上訴人給付加班費5061元 ，逾此部分，未經被上訴人同意，上訴人自不得請求該加班費等 情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法 ，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資 料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、 確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之 理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為 不合法。又第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決基礎 ，為民事訴訟法第476條第1項所明定，是在第三審不得提出新證 據。上訴人於提起第三審上訴後，始提出臺灣臺北地方檢察署10 8年度偵字第21999號不起訴處分書，核屬新證據，依民事訴訟法 第476條第1項規定，本院不得審酌。末按不必要之證據方法，法 院原可衡情捨棄，不為當事人聲請所拘束。原審認本件事證已明 ，未依上訴人聲請命被上訴人提出上訴人考績原始評分紀錄，核 無違背法令之情形，均附此敘明。 據上論結，本件上訴及擴張聲明為不合法。依民事訴訟法第 481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 111 年 2 月 24 日 最高法院勞動法庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 彭 昭 芬 法官 邱 璿 如 法官 徐 福 晋 法官 蘇 芹 英 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 3 月 1 日