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最高法院民事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第1120號 上　訴　人　有興工程股份有限公司 法定代理人　江　好 上　訴　人　祐昆營造有限公司 法定代理人　江丁旺 共　　　同 訴訟代理人　沈昌憲律師 被 上訴 人　台灣自來水股份有限公司 法定代理人　胡南澤 訴訟代理人　楊昌禧律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年6 月30日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（ 108年度建上字第38 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺 灣高等法院臺中分院。 理 由 一、本件上訴人主張：伊共同承攬被上訴人招標之「旗山區台21 線2200mm導水管推進工程㈢」（下稱系爭工程），約定工期 175日曆天，並於民國 104年5月21日開工。伊於同年12月23 日即已完工，同年月26日至105年1月14日之試水期間不應計 入工期，且伊因降雨停工、清除地下鋼軌樁、將DI工法變更 為SP工法、打除舊有CLSM及混凝土，被上訴人應依序展延工 期14、21、35、14日，伊未有逾期完工26日之違約，被上訴 人不得自工程款扣罰違約金新臺幣（下同）294萬6,720元， 應給付伊該金額之工程款。縱認伊逾期完工，被上訴人僅得 依系爭工程契約第17條第1項第1款後段約定計罰，且其對系 爭工作物尚未實際通水運作，並無損失，兩造約定之違約金 過高，應予核減。爰依系爭工程契約、民法第490條、第505 條規定，求為命被上訴人給付294萬6,720元及加計自106年3 月17日起算法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開聲明之48 萬4,273元本息請求，業經原審判決被上訴人給付確定）。 二、被上訴人則以：試水期間仍屬施工階段，非驗收階段，應計 入工期，上訴人所主張其他事項，均不符合系爭工程契約展 延工期之約定等語，資為抗辯。 三、原審就上訴人上開聲明，維持第一審所為上訴人敗訴之判決 ，駁回其上訴，無非以：上訴人共同得標系爭工程，兩造於 104年3月31日簽訂系爭工程契約，約定契約價金總額1億2,8 00萬元，完工期限175日曆天，該工程於同年5月21日開工， 依結算驗收證明書、發包工程竣工計價單記載，預定竣工日 期同年12月25日，不計入工期天數76天，實際竣工日期 105 年2月21日，履約逾期總天數26天，結算總價1億1,333萬5,3 84元之事實，為兩造所不爭執。上訴人於第一審已自認系爭 工程之實際竣工日期為105年2月21日，參諸自來水管埋設工 程施工說明書、系爭工程預定進度表、詳細價目所載，試水 作業仍屬系爭工程之施作，且上訴人於同年 1月14日試水完 成後，尚進行其他工程之施作，堪認試水作業非屬竣工後之 驗收過程，上訴人主張試水期間不應計入工期，並無可採。 系爭工程之工期係以日曆天計算，依系爭工程契約第7條第1 項第 1款約定，不論晴雨均須計算工期，僅符合該契約第17 條第5項第2款所定因颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候等天災之 不可抗力事由，上訴人得申請延長履約期限。惟在上訴人施 工期間，除 104年8月8日因蘇迪勒颱風已不計入工期外，其 餘之降雨均未達中央氣象局雨量分級之豪雨標準，上訴人主 張因降雨超出預估，應展延工期14日，亦非可取。上訴人進 行第3節點往第2節點推進施工時，遭遇早期工程遺留未清除 之鋼軌樁，依系爭契約第9條第24項（原判決誤載為第2項） 約定，地下物之清除由被上訴人負責處理，上訴人未於施工 前之工地調查發現該鋼軌樁存在，尚無可歸責之事由，其固 得申請辦理變更設計或契約變更，惟依施工進度表、監造報 表及施工日誌，系爭工程節點2往3及節點4往5係同時施作推 管工程，其中節點2往3部分，於 104年9月9日開始推管，同 月1 0日遇地下鋼軌樁障礙物，同月30日排除，同年10月1日 繼續推管，同月20日出坑；節點4往5部分則於同年 8月20日 至同年9月19日坑內轉向施工，同年9月16日開始推管，同年 11月 4日出坑，堪認節點2往3因鋼軌樁障礙之排除及順延施 工期間，節點4往5均仍進行施作，該順延施工自未影響上訴 人完成系爭工程之時間，上訴人未能證明鋼軌樁之遭遇及排 除，於系爭工程作業網圖上已達影響全部工程進行之程度， 其請求展延工期21日，不能准許。系爭工程原設計推進到達 坑之位置有其他自來水管線存在，乃變更開坑位置，並由DI 工法改變為SP工法，被上訴人已就工法之變更，同意SP工法 所需材料之備料自 104年11月20日至同年12月17日停工28天 ，不計入工期，上訴人未於施工前為詳盡之工地調查，且變 更開坑位置及施工方法均由上訴人決定，責任自在上訴人。 被上訴人就到達坑之施工已給予上訴人施工期限，其施工方 法係SP或DI，均應由上訴人在期限內完成，上訴人復未證明 變更開坑位置產生高低落差，增加施工困難，SP工法之工期 較DI工法為長，其主張工法變更應展延工期35日，非可採取 。系爭工程節點1及節點5有他標工程承攬人為試水所施作之 固定台，得重複使用，上訴人倘同意利用，即無打除舊有CL SM及混凝土之必要，且因不需施作，可節省工期，依104年5 月21日銜接工作坑協調會會議紀錄所載，被上訴人已要求上 訴人謹慎考量，惟上訴人仍不願重複利用，其進行打除工項 所需工期，已包含在原設定工期，不能要求被上訴人展延工 期14日。系爭工程契約第17條第 1項前段約定，未依限完工 ，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違 約金，上訴人逾期完工26日，所主張應不計及展延工期均無 理由，被上訴人以金額較少之結算總價計算逾期違約金為29 4萬6,720元，已較有利於上訴人，且施工完成部分，未有供 被上訴人先行使用之情事，上訴人不得依同條項第 1款後段 約定，主張僅就未完成履約部分之契約價金總額，計算逾期 違約金。兩造約定以契約價金總額千分之1 計算違約金，符 合一般工程契約之慣例，且上訴人未能提出證據證明該約定 之違約金有過高而顯失公平之事實，自無須酌減。上訴人因 逾期完工，經被上訴人扣罰上開違約金，已無工程尾款可得 請求，其依系爭工程契約、民法第490條、第505條規定，請 求被上訴人給付294萬6,720元本息，不應准許等詞，為其判 斷之基礎。 四、按取捨證據、認定事實固屬第二審法院之職權，惟其採證、 認事如與經驗法則、論理法則或證據法則有悖，即難謂非違 背法令，當事人自得援為第三審上訴之理由。查上訴人已提 出修正版「推進施工計畫書」所附工程預定進度表，載有各 工項之施工要徑圖（見一審卷二第 280頁背面），原審未究 明節點2往3工項及節點4往5工項於圖上之要徑關係？清除地 下鋼軌樁是否對施工主要徑作業造成遲延？逕以上訴人未證 明鋼軌樁之遭遇及排除已影響作業網圖全部工程之進行，而 為不利上訴人之論斷，非無可議。又系爭工程原設計推進到 達坑之位置有其他自來水管線存在，乃變更開坑位置，並由 DI工法改變為SP工法，為原審確定之事實，倘上訴人係依被 上訴人於招標時所提供之設計圖說施工，而到達坑之位置有 其他被上訴人之自來水管線存在，是否屬被上訴人之設計錯 誤？上訴人於施工前所應進行地上及地下結構物之工地調查 ，如僅在避免損及他人之埋設物，而非為發現被上訴人之設 計錯誤，能否謂地下自來水管線之存否，亦屬上訴人之工地 調查責任？已非無疑。被上訴人於 104年6月9日管線牴觸改 遷協調會，指示改以第2次探管位置施作（見一審卷二第232 頁），復以同年12月15日函知上訴人：決議以SP材質施作銜 接（見一審卷一第 249頁），原審認變更開坑位置及施工方 法均由上訴人決定，亦有認定事實與證據不符之違誤。上訴 人已提出單價分析表，主張改為SP銲接工法之工率為每口6. 2工，較DI工法增加工作天數（見原審卷一第358頁、原審卷 二第4、9頁），原審未遑調查細究，遽認上訴人未證明SP工 法之工期較DI工法為長，而為不利上訴人之判決，亦有可議 。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 最高法院民事第九庭 審判長法官 盧 彥 如 法官 吳 麗 惠 法官 林 麗 玲 法官 汪 漢 卿 法官 張 恩 賜 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 1 月 6 日