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最高法院民事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1172號 上　訴　人　金豐營造有限公司（下稱金豐公司） 法定代理人　何明訓 訴訟代理人　葉張基律師 　　　　　　林韋甫律師 上　訴　人　國立臺灣大學（下稱臺灣大學） 法定代理人　管中閔 訴訟代理人　黃鈺華律師 參　加　人　陳曉偉即宏偉土木結構技師事務所 上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國109年7 月14日臺灣高等法院第二審更審判決（107 年度建上更二字第23 號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第三審訴訟費用由兩造各自負擔，因參加所生之費用，由參加人 負擔。 理 由 一、金豐公司主張： ㈠伊於民國83年7 月15日標得臺灣大學招標採購之綜合體育館 新建工程（下稱系爭工程），兩造簽訂工程合約書（下稱系 爭合約），約定伊以新臺幣（下同）9億1,200萬元承攬施作 。系爭工程於90年3月23日竣工，經臺灣大學於同年11 月14 日複驗合格，結算總金額為9億2,281萬0,060元。 ㈡臺灣大學漏算短計諸多工項，經台北市土木技師公會及臺灣 省建築師公會（下稱省建築師公會）鑑定，認伊實作逾契約 約定數量10％以上、漏項及設計變更追加部分，各如原判決 附表（下稱附表）1、2-1及2-2之工程項目欄所示，共5,152 萬6,225元，加計4.02％比例提列間接費用及5％營業稅，總 計為5,627萬7,458元。 ㈢依系爭合約第11條、工程標單、施工說明書總則編第20條、 民法第227條之2第1項及第491條規定、兩造合意、採購契約 要項第32 條、工程契約範本第4條及第12條之法理與工程慣 例、誠信原則，求為命臺灣大學如數給付，及其中附表 2-2 項次B9、B59 所示金額自起訴狀繕本送達翌日起、其餘金額 自履約爭議調解申請書繕本送達翌日起算法定遲延利息之判 決（未繫屬本院部分，不予贅述）。 二、臺灣大學辯以： ㈠系爭工程於83年7 月15日決標，關於實作逾契約約定數量10 ％以上，及漏項、設計變更追加項目部分，不適用政府採購 法規定。縱適用工程契約範本，然金豐公司未辦理契約變更 ，不得請求給付。 ㈡系爭工程為總價承攬，依系爭工程投標須知（下稱投標須知 ）第5 條約定，如有數量不符及漏項，視同合併於其他相關 項目估計；數量若有差異，依協商辦理變更手續，並就數量 改變後之造價，於該工程進行前協議及辦理變更記錄。金豐 公司未踐行該程序，所提送審單未涉及施作數量、成本、工 期之核備，非經伊及建築師審查同意。至（依政府採購法第 63條第1 項訂定之）採購契約要項僅具參考性質，並非當然 適用。 ㈢雜項、品管費及營業稅部分，係依系爭工程項目需求適當編 列，不得因未列為計價項目，即主張為漏項。又省建築師公 會之鑑定內容，非客觀公正且有諸多瑕疵、錯誤。 ㈣依社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築學會）之鑑定 報告，金豐公司實作系爭工程未達契約約定數量，伊依不當 得利法律關係，請求返還已付工程款424萬9,868元並為抵銷 等語。 三、參加人則稱：伊於85年間受託辦理結構變更設計，將系爭工 程屋頂鋼結構，改為空間金屬桁架及局部結構變更設計基礎 。伊就該結構變更設計所引用之學理及規範，均為目前所認 可者，分析方法及設計程序亦屬適當，並無瑕疵等語。 四、原審廢棄第一審關於駁回金豐公司請求4,658萬1,841元本息 之判決，改判命臺灣大學如數給付；並維持第一審判決關於 駁回金豐公司請求969萬5,617元本息部分，駁回金豐公司其 餘上訴，理由如下： ㈠倘承攬人對政府機關預先擬定之條款，居於磋商劣勢，為防 止濫用契約自由原則，依民法債編施行法第17條規定，於民 法第247條之1施行前訂定之契約，應溯及適用。又因工程設 計單位編製相關文件未確實估算，無法排除原始設計與實際 施作數量及工項之差異，依風險分配原則，管領風險之一方 若壓縮他方合理審閱招標文件，再以禁止加價條款，防堵事 後請求，將該風險全轉嫁他方承受，即屬民法第247條之1之 顯失公平情形。 ㈡依系爭工程採購之辦理過程，可知臺灣大學委託沈祖海聯合 建築師事務所（下稱沈祖海建築師）在較充裕時間完成設計 ，再送交該大學及其上級機關、審計單位複審後，始進行公 開招標程序，惟自公告日至截標日止，等標期僅有6 日，難 期金豐公司能發現設計有數量計算錯誤或漏項，將之反應於 投標單價，或就相關契約內容與臺灣大學進行磋商，僅能信 賴圖說、投標文件等資料為投標依據，而簽訂系爭合約。基 此，臺灣大學雖表明標單所列項目及數量僅供參考，再以預 擬之施工說明書總則編第4.1.⑶條及投標須知第5 條約定（ 下稱系爭約定），將施作數量、漏項等風險，全轉嫁由金豐 公司承擔，即免除其預定契約條款之責任，使金豐公司拋棄 權利，屬民法第247條之1第1款、第3款顯失公平情形，應為 無效。 ㈢採購契約要項係主管機關依民法之誠信原則，參考國際及國 內慣例所定，是為求公平分擔實作數量之風險，得援引解決 系爭合約實作數量之爭議。據此，金豐公司得依工程慣例及 88年5 月25日制頒之採購契約要項第32條內容（下稱系爭要 項內容），請求臺灣大學給付系爭工程實作數量逾契約數量 10％部分之工程款。審諸兩造之不爭執事項，省建築師公會 鑑定報告、鑑定補充報告及該鑑定相關程序，可見附表1 項 次A5、A8、A14、A18、B19、B21、B35、B38、B47、B53、B5 4，及A1、A2、A4、A7、A9、A10、A12、A15、A19、A20、A2 1、B24等項目，為金豐公司依約施作之工程項目，應分別准 予追加或追減10％之金額，即臺灣大學應再給付金豐公司86 6萬0,110元（細目詳如附表1）。 ㈣觀諸系爭合約第11條第1 項前段、施工說明書總則編第20條 第1 項約定內容，可見系爭工程之變更或追加，應經建築師 書面通知臺灣大學同意後，方為有效始可施行，且該項變更 使造價有所增減時，應於該修改工程未進行前協議決定，並 由兩造簽訂工程變更記錄。至金豐公司於施工圖或相關送審 資料加入原設計、詳細價目表或施工規範所無之工作內容或 材料數量，縱經臺灣大學審核同意，僅為金豐公司之變更建 議，倘屬原合約範圍之變更建議，不得請求費用；若屬原合 約範圍外之變更建議，應視是否經臺灣大學同意而定。依施 工說明書08555（金屬板包板工程）2（一般規定）之約定， 省建築師公會之鑑定補充報告，及送審單與審查意見內容觀 之，堪認附表2-1項次B4、B5、B55，均屬金豐公司自提之變 更，不得請求增加契約價金或變更費用。至附表2-1項次B46 屬契約範圍外之變更建議，業經建築師同意施作，屬契約範 圍外之變更追加，金豐公司得請求臺灣大學給付此部分費用 。 ㈤所謂漏項，係指根據工程圖說或施工規範，承攬人必須施作 且應受計價，合約詳細價目表卻未列為計價項目之工作。蓋 不論機關或廠商，均賴圖說轉載之詳細價目表為估價，倘因 機關未核實編製標單，致圖說已繪製而標單詳細價目表漏列 ，使廠商無法合理估算施工所需費用時，除機關能證明廠商 投標時，係依圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標價格 參與投標，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風險外， 本於誠信原則，並參酌民法第491條第1項規定，該漏列之工 作項目應認為允與報酬，以符公平合理原則。審諸省建築師 公會之鑑定補充報告，附表2-1 項次㈠之B1、B2、B13、B18 、B27、B36及項次㈡全部項目，並無對應之合約數量，且屬 契約圖說或施工規範約定應施作，但詳細價目表卻未編列之 項目，應屬漏項。又附表2-1 項次B6、B7係因原設計不當所 作之變更，乃金豐公司應臺灣大學要求，另行委託結構設計 師辦理，臺灣大學亦認此項目屬未列入單價分析表之漏項， 並經建築師、結構技師簽證依合約辦理。另依省建築師公會 鑑定報告、鑑定補充報告意見，附表2-1項次B15為吊車吊裝 以外所必需之項目，自屬漏項。基此，上開項目，金豐公司 得依民法第491條第1項規定請求給付。 ㈥附表2-1項次B58經省建築師公會鑑定，屬於合約運雜費項下 ，合約項次參之運雜費，係以一式計價編列，故不得增列本 項費用。而依鑑定補充報告所載，附表2-2 項次A3為毋需施 作之排水設施，兩造就此未合意追加工程，金豐公司復不能 證明臺灣大學受有利益，亦不得請求此部分工程款。又按施 工說明書總則29（工地撤除清理）之約定內容，及臺灣大學 所提自行或委由清潔公司清潔、支付清潔費用之公文等件以 察，金豐公司請求附表2-2項次B59之全館清潔費、追加全館 清潔費，均不可採。 ㈦綜觀系爭合約第10條第1 項、投標須知第25點第12項、施工 說明書總則4之4.2 ⑴、⑵、⑶、⑷、⑻及5.2⑴等約定，金 豐公司87年12月19日之函文及附件內容，補充鑑定報告之意 見，與沈祖海建築師傳真函、載重比較表、金豐公司所提支 付德國MERO公司相關費用及進口關稅、運費等之契約、匯款 單、信用狀、進口報單資料等件，參互以察，堪認附表 2-1 項次B9屬空間桁架第2 次變更，乃沈祖海建築師載重數據提 供錯誤所致，金豐公司得請求額外付出之設計費用。另附表 2-2 相關運費、保險費及關稅，亦因可歸責於沈祖海建築師 之上開錯誤所發生，應由臺灣大學負擔。職是，金豐公司得 請求臺灣大學給付附表2-1及2-2之費用，合計為3,823萬8,9 20元。 ㈧施工說明書總則第20條第3 項約定，係針對系爭合約範圍之 加減帳，不包含漏項或契約外之變更項目。至於計算錯誤部 分，金豐公司於結算無法提出，亦無該約定之適用。惟參諸 建築學會鑑定報告意見，可見實作數量小於原合約數量項目 及數額逾10％之金額為424萬9,868元，臺灣大學以之抵銷金 豐公司請求工程款，自屬有據。 ㈨金豐公司得請求給付實作數量逾契約約定數量10％之工程款 ，及變更追加設計、漏項等工程款，扣除臺灣大學以實作數 量小於契約數量逾10％部分工程款為抵銷後，為4,264萬9,1 62元之直接工程款，再依法定遲延利息之起算日，分為附表 2-2項次B9保險費46萬9,281元，及其餘4,217萬9,881元兩部 分，各加計依4.02％計算雜項費用及5％營業稅後，附表2-2 項次B9保險費部分為51萬2,553元，其餘部分則為4,606萬9, 288元，總計4,658萬1,841元。 ㈩從而，金豐公司依工程慣例及99年修正前採購契約要項第32 條及民法第491條第1項、系爭合約第11條及施工說明書總則 編第20條等法律關係，請求臺灣大學給付工程款4,658萬1,8 41元，其中4,606萬9,288元部分自91年2月1日，其餘51萬2, 553元自92年3月29日起算之法定遲延利息，為有理由，應予 准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。 五、本院判斷： ㈠依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，為 免除或減輕預定契約條款之當事人之責任，或使他方當事人 拋棄權利或限制其行使權利者之約定，按其情形顯失公平者 ，該部分約定無效，為民法第247條之1第1款、第3款所明定 。而依民法債編施行法第17條規定，該規定於民法債編修正 施行前訂定之契約，亦適用之。又該法條所稱「按其情形顯 失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法 律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。申言之，定型化 契約條款是否顯失公平而為無效，法院應於具體個案中，全 盤考量該契約條款之內容及目的、締約當事人之能力、交易 經過、風險控制與分配、權利義務平衡、客觀環境條件等相 關因素，本於誠信原則，以為判斷之依據，發揮司法對定型 化契約條款之審查規整功能，而維憲法平等原則及對契約自 由之保障。 ㈡依系爭工程採購過程，可見沈祖海建築師於較充裕時間完成 設計，再送交臺灣大學及其上級機關、審計單位複審後，始 進行公開招標程序；惟自公告日至截標日止，金豐公司之等 標期為6 日，難以發現設計有數量計算錯誤或漏項，將之反 應於投標單價，僅能信賴圖說、投標文件等資料為投標依據 ，而簽訂系爭合約；臺灣大學雖表明標單所列項目及數量僅 供參考，並以系爭約定，將施作數量、漏項等風險，全轉嫁 金豐公司承擔，即免除其預定契約條款之責任，使金豐公司 拋棄權利等情，既為原審所認定。則依上開規定及說明意旨 ，原審據以論斷系爭約定有顯失公平之情形，依民法第 247 條之1第1款、第3款規定，應為無效，於法難認有何可議。 ㈢第三審係法律審，依民事訴訟法第476條第1項規定，固應以 事實審判決確定之事實為判決基礎。惟事實審言詞辯論筆錄 已記載當事人陳述之事實，而法院於判決未予認定，要與言 詞辯論之目的不符。為達公平裁判及訴訟經濟目的，同條第 2 項規定：言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實，第三審法 院得斟酌之。又所謂禁止法律溯及既往原則，乃係指新訂之 法規，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法 律關係。惟新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行 時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者， 除法規別有規定外，應適用新法規，此乃所謂「不真正溯及 既往」。是種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已 發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非 新法規之溯及適用。縱有減損規範對象既存之有利法律地位 或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則，除別有規 定或特別情事，原則上應適用新法規。 ㈣系爭工程採購案於83年7 月15日開標，於90年11月14日完成 正式驗收之複驗合格等情，為兩造所不爭執（見原審更㈠字 二卷 3、13、17頁）。又採購契約要項係主管機關依民法之 誠信原則，參考國際及國內慣例所定，為求公平分擔實作數 量之風險，得援引解決系爭合約實作數量之爭議，故金豐公 司得依工程慣例及系爭要項內容，請求臺灣大學給付系爭工 程實作數量逾契約數量10％部分之工程款等節，並為原審所 認定。佐以政府採購法係於88 年5月27日施行，行政院公共 工程委員會依該法第63條第1 項規定，制頒系爭要項內容； 金豐公司主張系爭工程係於90 年3月23日竣工，參互觀之， 堪認系爭合約雖於政府採購法施行前訂定，然於該法施行後 ，尚未完工驗收，且原判決認定系爭約定為無效，而參酌系 爭要項內容，據以論斷金豐公司得請求給付實作數量逾契約 約定數量10％之工程款部分，並不違背法令。 ㈤原審本於取捨證據、認定事實、解釋契約及適用法律之職權 行使，綜合相關事證，並斟酌全辯論意旨，以上述理由認定 ：金豐公司得請求給付實作數量逾契約約定數量10％之工程 款，及變更追加設計、漏項等工程款，扣除臺灣大學以實作 數量小於契約數量逾10％部分工程款為抵銷後，為4,264 萬 9,162 元之直接工程款，再依法定遲延利息之起算日，分為 附表2-2項次B9保險費46萬9,281元，及其餘4,217萬9,881元 兩部分，各加計依4.02％計算雜項費用及5 ％營業稅後，附 表2-2項次B9保險費部分為51萬2,553元，其餘部分則為4,60 6萬9,288元，總計4,658萬1,841元。從而，金豐公司依工程 慣例及99年修正前採購契約要項第32條，及民法第491條第1 項、系爭合約第11條及施工說明書總則編第20條等法律關係 ，請求臺灣大學給付上揭金額本息，為有理由，應予准許， 逾此部分，為無理由，應予駁回，並說明兩造其餘攻擊防禦 方法及證據，經斟酌後，不足影響判決結果等情，而廢棄第 一審關於駁回金豐公司請求4,658萬1,841元本息之判決，改 判命臺灣大學如數給付；並維持第一審判決關於駁回金豐公 司請求969萬5,617元本息部分，駁回金豐公司其餘上訴，經 核並無違誤。兩造上訴論旨，仍就原審職權行使或贅述及其 他與判決結果不生影響之理由，各自指摘原判決關其不利部 分為不當，聲明廢棄，均無理由。 六、結論：本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第481 條、 第449條第1項、第78條、第86條第1項本文，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 7 月 21 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 沈 方 維 法官 張 競 文 法官 陳 毓 秀 法官 陳 麗 芬 法官 鍾 任 賜 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 8 月 2 日