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最高法院民事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1401號 上　 訴　 人　珍妮貝兒企業有限公司（下稱珍妮貝兒公司） 兼法定代理人　蔡佳真 上　 一　 人 訴 訟代理 人　陳銘傑律師 共　　　　同 訴 訟代理 人　詹仕沂律師 被　上訴　人　許雅芳 上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華 民國109年12月10日智慧財產法院（110年7月1日更名為智慧財產 及商業法院）第二審更審判決（108年度民專上更㈢字第7號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊與第一審共同原告洪世賢係新型專利第 M263765 號「胸罩背片結構」（下稱系爭專利）之共同專利權 人，專利權期間自民國94年5 月11日起至103年9月15日止。詎 上訴人珍妮貝兒公司未得伊等之同意或授權，逕自生產「RoMe nSa高協邊無痕深V集中竹炭調整型胸罩」（下稱系爭產品）， 並委由第一審共同被告富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦 公司），在其經營之momo富邦購物台及momo富邦購物網（下稱 富邦購物台等）販售，侵害系爭專利申請專利範圍第1 項（洪 世賢嗣於訴訟繫屬中將其損害賠償權利讓與伊，經伊於原法院 更一審聲請代洪世賢承當訴訟）。珍妮貝兒公司銷售系爭產品 所得之利益超過新臺幣（下同）1000萬元，惟僅先就其中1000 萬元為請求（第一審請求200萬元，第二審擴張請求其他800萬 元），上訴人蔡佳真為珍妮貝兒公司之法定代理人，應負連帶 賠償責任等情。爰依100 年12月21日修正前專利法（下稱修正 前專利法）第108條準用第84條第1項、第85條第1項第2款，及 公司法第23條第2 項規定，求為命上訴人連帶給付72萬5949元 及自起訴狀繕本送達翌日起，暨再連帶給付430 萬9771元及自 原審擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計 算利息之判決（①原法院上訴審駁回上訴人就第一審命其連帶 給付127 萬4051元本息部分之上訴，因不得上訴第三審而確定 。②原法院更二審駁回被上訴人請求超過430 萬9771元本息之 追加之訴部分，未據被上訴人聲明不服；③本件審理範圍為： 上訴人就原審所為不利於其部分【即命其連帶給付503 萬5720 元本息】提起之第三審上訴，其他未繫屬部分，均不予贅述） 。 上訴人則以：本件之成套（內衣、內褲）產品銷售總獲利2062 萬3866元，扣除內褲銷售額491萬444元、營業稅5%、內衣之銷 售成本及必要費用後，珍妮貝兒公司販售系爭產品之所得僅為 171萬9804元，再以系爭專利占系爭產品之貢獻度37.7%為計算 ，伊應負之損害賠償責任至多為64萬8366元，被上訴人請求金 額顯然過高等語，資為抗辯。 原審審理結果，以： ㈠兩造不爭執系爭產品落入系爭專利請求項1之專利範圍，上訴 人應對被上訴人負連帶損害賠償責任，而僅爭執損害賠償金額 應為如何計算。又本件專利侵權時間為98至99年間，依實體從 舊程序從新原則，有關專利侵權損害賠償之計算，自應適用修 正前專利法之規定。被上訴人已擇定先依修正前專利法第85條 第1項第2款後段之「銷售總額」為計算，次依同款前段「侵害 所得利益」計算，自應依其擇定之順序為審酌。 ㈡兩造不爭執珍妮貝兒公司銷售本件成套產品，自富邦公司取得 2062萬3866元之事實，上開金額為含稅金額，珍妮貝兒公司另 需繳納營業稅5%，其實際所得為1964萬1777元。上開金額包含 與本件侵權無關之內褲部分，依國內常見內衣品牌之商品型錄 所載成套內衣褲售價，可知女性成套內衣與內褲比例至少為 3 ：1 ，故珍妮貝兒公司銷售系爭產品（即單純內衣）之所得為 1473萬1333元。 ㈢上訴人抗辯計算本件損害賠償金額時，應扣除系爭產品之成本 1204萬9918元、必要費用為96萬1611元等語，經闡明曉諭後， 明確陳明係以其提出之珍妮貝兒公司99年度營利事業所得稅結 算申報書（下稱99年度申報書）所載營業收入總額1 億3293萬 9824元，作為計算基準，並以比例推估方式，證明其所抗辯應 予扣除之成本及必要費用金額，至於其提出之發票單據則非證 據方法。惟99年度申報書所載之營業收入、營業成本、費用及 損失，乃珍妮貝兒公司之99年度全部營業所生金額，並非單指 系爭產品之成本或必要費用金額。上訴人自承珍妮貝兒公司99 年度銷售之所有產品共23種品項，系爭產品僅係23種品項中之 一種，23種產品之盈虧並非相同，其成本、必要費用亦有不同 ，無法以比例方式為推估。況專利法計算侵害人所得利益之成 本及必要費用，僅限於侵害人為銷售侵權產品而直接投入之製 造成本及必要費用，不得將侵害人經營事業所花費之其他成本 及費用，甚至研發之成本全部納入。觀諸99年度申報書所載的 營業費用及損失，包含薪資支出、租金支出、文具支出、旅費 、運費、郵電費、修繕費、廣告費、交際費、捐贈、呆帳損失 、伙食費、訓練費等等，諸多項目顯非銷售系爭產品之直接費 用，自不得逕予扣除。上訴人既僅以99年度申報書之記載為證 據方法，而以比例推估方式，作為證明珍妮貝兒公司銷售系爭 產品之成本及必要費用，除此之外別無其他舉證，該99年度申 報書既無法證明珍妮貝兒公司銷售系爭產品之成本及必要費用 ，難認其已盡舉證之責。上訴人對於系爭產品之成本及必要費 用既無法舉證，應以珍妮貝兒公司銷售系爭產品之全部收入為 其所得利益。 ㈣逢甲大學紡織工程研究所碩士論文「台灣內衣產業之專利分析 與TRIZ導入設計趨勢」，係作者針對當時國內與內衣有關之專 利所為之分析，並非針對本件之系爭專利與系爭產品，該文所 為內衣結構設計之技術功效，占專利之37.7% 之分析數據，不 足以作為系爭專利之貢獻度證明。珍妮貝兒公司在富邦購物台 等銷售系爭產品時，特別強調系爭專利之技術特徵，即揭示系 爭專利，係於二支撐肋間對應設有輔助抵撐肋條，該輔助抵撐 肋條之兩端分別接設於二支撐肋之頂、底端，呈N 字型之結構 特徵，該技術特徵既為珍妮貝兒公司銷售系爭產品之重點，消 費者自係以上開技術特徵，憑以決定是否選購系爭產品。上訴 人抗辯應以系爭專利占系爭商品之貢獻度37.7% ，計算其賠償 額，委不足採。 ㈤上訴人不能就成本及必要費用為舉證，依修正前專利法第 108 條準用第85條第1項第2款後段規定，應以銷售系爭產品全部收 入1473萬1333元作為其侵害行為之所得利益。被上訴人之本件 請求金額，既未逾上開金額，自應予准許。蔡佳真為珍妮貝兒 公司之法定代理人，依公司法第23條第2 項規定，應與珍妮貝 兒公司負連帶賠償責任。 ㈥從而，被上訴人依專利侵權法律關係，求為命上訴人連帶給付 503 萬5720元本息，為有理由，為其心證之所由得，並說明上 訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取，及無須再予審酌之理由， 因而就上開部分，維持第一審所為命上訴人連帶給付72萬5949 元本息之判決，駁回其上訴；並依被上訴人之擴張聲明，判命 上訴人另再連帶給付430萬9771元之本息。 本院之判斷： ㈠按修正前專利法第108條準用第85條第1項規定，新型專利權人 請求損害賠償時，得選擇依同條項第2款規定，依侵害人因侵 害行為所得之利益計算其損害。於侵害人不能就其成本或必要 費用舉證時，則以銷售該項物品全部收入為所得利益。此項損 害計算方式之選擇權，歸專利權人單方行使，於專利權人選擇 依侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害時，關於兩造之舉 證責任分配，應由專利權人就侵害人銷售該項物品之全部收入 、侵害人則就其銷售物品之成本或必要費用各為舉證。倘專利 權人已舉證侵害人銷售物品之全部收入，而侵害人就其成本或 必要費用不能舉證時，依上說明，即以侵害人銷售該項物品全 部收入為其所得之利益，作為計算專利權人之損害。 ㈡原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法確定： 珍妮貝兒公司銷售系爭產品之全部所得為1473萬1333元，至於 上訴人經原審闡明後所為之舉證，仍不能證明其銷售系爭產品 之成本及必要費用，原審因依上訴人銷售系爭產品之全部收入 為其所得之利益，作為計算被上訴人之損害，所為之舉證責任 分配，經核於法並無不合。因而就上開部分為上訴人不利之判 決，難認有何違背法令。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職 權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明 廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449 條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 寶 堂 法官 林 玉 珮 法官 高 榮 宏 法官 李 文 賢 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 1 月 5 日