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最高法院民事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第1543號 上　訴　人　台灣世曦工程顧問股份有限公司 法定代理人　施義芳 訴訟代理人　莊植焜律師 被 上訴 人　交通部公路總局第四區養護工程處 法定代理人　李順成 訴訟代理人　駱忠誠律師 上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國109年9 月8日臺灣高等法院第二審更審判決（107年度建上更二字第21號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：訴外人財團法人中華顧問工程司（下稱中華工 程司）及被上訴人於民國94年7月1日簽訂「宜蘭連絡道Ａ、宜蘭 連絡道Ｂ及羅東連絡道新建工程委託監造服務契約」（下稱系爭 監造契約），雙方同意由伊概括承受中華工程司之契約當事人地 位，改由伊辦理上開工程（下稱系爭連絡道工程）之監造服務工 作，監造服務費共新臺幣（下同） 5,900萬元。被上訴人將系爭 連絡道工程中之「羅東連絡道OK+000~4K+330 新建工程」（下稱 系爭工程）中之設計及施作依序交由訴外人聯合大地工程顧問股 份有限公司（下稱聯大公司）及璉嶸營造有限公司（下稱璉嶸公 司）辦理。系爭連絡道工程於98年 3月19日驗收合格，伊已依約 完成所有監造服務工作。詎被上訴人以系爭工程3K+807左側擋土 牆（下稱系爭擋土牆）於96年 4月發生位移情形（下稱系爭擋土 牆位移事件），要求伊負擔系爭擋土牆修復費用25%即456萬9,56 1 元，並自伊之服務費尾款扣抵。惟伊之監造並無疏失，且璉嶸 公司已將系爭擋土牆拆除重建完畢，被上訴人未受有損害，被上 訴人逕予扣款，違反誠信原則。爰依系爭監造契約第2條第9項第 4 款約定，求為命被上訴人如數給付及自100年4月29日起加計法 定遲延利息之判決（上訴人於第一審原請求被上訴人給付上述金 額及自98年5月8日起加計法定遲延利息，嗣於更一審減縮聲明如 上）。 被上訴人則以：系爭擋土牆底版接合處之預壘樁基樁樁頭為劣質 砂漿，材料強度不足，導致基樁無法發揮應有之水平阻抗力，造 成擋土牆位移。上訴人未及時查核預壘樁砂漿強度，確實監督璉 嶸公司施工，其監造自有過失。系爭擋土牆修復費用如原判決附 表（下稱附表）所示計1,827萬8,224元。伊得依系爭監造契約第 2 條第5項第2款約定、民法第535條、第544條、第227條第2項規 定請求上訴人負擔25%費用即 456萬9,561元，並與上訴人之服務 費尾款抵銷。上訴人自不得再請求伊給付上開服務費尾款等語， 資為抗辯。 原審維持第一審就上述聲明所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴 ，無非以：被上訴人與中華工程司簽訂系爭監造契約，嗣雙方同 意由上訴人概括承受中華工程司之當事人地位，由上訴人辦理系 爭連絡道工程之監造服務工作。系爭連絡道工程於98年 3月19日 驗收合格。其中系爭工程由聯大公司設計，璉嶸公司承攬施作。 被上訴人以系爭擋土牆位移事件，上訴人應負擔修復費用 25%為 由，將上訴人服務費尾款456萬9,561元提存於該處保管專戶。系 爭擋土牆經臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）取樣試驗 、及兩造會同聯大公司、璉嶸公司取樣送交通部公路總局材料試 驗所試驗結果，均顯示基樁抗壓強度遠低於設計強度，堪認系爭 擋土牆位移係因其底版接合處之基樁樁頭為劣質砂漿，材料強度 不足，致基樁無法發揮應有之水平阻抗力，造成擋土牆側移。而 由政府採購法第70條第 1項及「公共工程施工品質管理作業要點 」第11點規定、系爭工程之預壘樁施工規範及施工計畫書、被上 訴人於94年 9月26日召開系爭工程設計疑義釐清會議決議及土木 技師公會96年10月11日鑑定報告、行政院公共工程委員會（下稱 工程會）鑑定書綜合以觀，上訴人疏未於變更設計時提出預壘樁 施作過程中樁頭劣質砂漿打除可能影響成形樁體強度之問題並擬 定應變對策，於決議變更為預壘樁工法後，亦未重新檢討璉嶸公 司之施工品質計畫、訂定監造計畫、設置檢驗停留點及檢查紀錄 ，於施工現場未注意檢視觀察劣質清除是否足以確保成形樁體強 度，致生系爭擋土牆位移事件，顯未盡善良管理人注意義務。至 土木技師公會97年 3月17日補充報告書所稱因地質變異，造成工 程構造物之毀損，屬不可預料之意外事故乙節，核與上揭事證相 左，且該報告書未考量上訴人有無盡其監造之注意義務，難以憑 採。又預壘樁施作過程可能產生水泥砂漿污染問題，須依現場情 形加以判斷，而在施工中監督確保成形樁體品質之具體內容及提 出施工執行上之應變對策，係監造單位之職責，上訴人依系爭監 造契約亦負有上開義務。系爭擋土牆位移乃因在軟弱黏土層地盤 實施預壘樁工法過程中，疏未注意基樁樁頭頂包泥污染致強度不 足，非璉嶸公司所用水泥砂漿材料本身強度不足，上訴人以璉嶸 公司之水泥砂漿材料配比符合設計強度云云置辯，即無可採。又 原法院 102年度建上字第60號判決認定系爭擋土牆位移與聯大公 司之設計或變更設計間，無相當因果關係存在，駁回被上訴人請 求聯大公司賠償之請求，並經本院105年度台上字第726號裁定駁 回被上訴人之上訴確定。上訴人已為輔助被上訴人參加前開訴訟 ，依民事訴訟法第63條規定，不得主張前開訴訟之裁判不當，則 上訴人抗辯系爭擋土牆位移係因聯大公司設計強度不足，亦無可 取。系爭擋土牆位移後，因其位移部分已破損不堪使用且入侵民 地，有危害安全之虞，兩造與聯大公司、璉嶸公司於96年 7月10 日決議將系爭擋土牆拆除重作，被上訴人並與璉嶸公司簽訂契約 變更協議書，修復系爭擋土牆，其費用如附表所示計1,827萬8,2 44元。其中「一～63自來水管遷移裝拆費（既有管線保留）」、 「一～64台電宜蘭區處遷移費（舊有管線廢棄重作）」乃系爭擋 土牆拆除修復而必須支付台灣自來水股份有限公司、台灣電力股 份有限公司宜蘭區處之費用，「一～66臨時租地費」則屬被上訴 人與璉嶸公司間契約變更協議書所列計價項目，且上開項目均經 上訴人基於監造權責予以檢核計算後，被上訴人據以與璉嶸公司 辦理結算；而「物價指數調整費用」197萬2,290元及上訴人於97 年9月22日審核時漏列之「補強段基礎」工程款20萬8,350元，為 修復系爭擋土牆所生費用，並經被上訴人與璉嶸公司結算支付， 均屬系爭擋土牆位移事件之必要修復費用，上訴人請求剔除，尚 無足採。上訴人就系爭擋土牆位移事件既有未盡監造注意義務之 過失，被上訴人得依系爭監造契約第 2條第5項第2款約定、民法 第535條、第544條、第227條第2項規定請求上訴人賠償損害。審 酌上訴人監造過失造成系爭擋土牆位移事件發生之原因力強弱與 過失輕重度等一切情狀，認被上訴人抗辯上訴人應負擔系爭修復 費用25%即 456萬9,561元，經與上訴人之服務費尾款抵銷後，上 訴人已無餘款可資請求。兩造及聯大公司、璉嶸公司於系爭擋土 牆位移事件發生後，並未就其修復費用負擔比例達成和解。而系 爭擋土牆位移事件發生初始，因責任未明，被上訴人為避免危害 擴大，先行墊付費用予璉嶸公司以儘速修復系爭擋土牆，嗣再向 上訴人、璉嶸公司主張扣抵或返還，尚符一般工程實務，難認其 未受損害，或有怠於向璉嶸公司主張無償拆除重作而就損害之發 生與有過失，或違反誠信原則。至被上訴人另訴本於不當得利法 律關係，請求璉嶸公司返還其所領得之系爭擋土牆修復費用，與 本件上訴人所負之損害賠償債務，乃屬不真正連帶債務。璉嶸公 司既尚未清償系爭擋土牆修復費用，上訴人自不得免其給付義務 。從而，上訴人依上開法律關係，請求被上訴人給付服務費尾款 456萬9,561元本息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院依民法第 217條 第 1項規定，對於賠償金額減至何程度抑或完全免除，雖有裁量 之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。觀諸 土木技師公會96年10月11日鑑定報告結論記載：「1.業主應負擔 在不可預知之地質風險而未詳加調查之責。」（一審卷一第52頁 ），工程會鑑定書亦記載：「業主未做工址調查，僅提供附近羅 東連絡道之地質資料，又同意變更設計，亦難卸責」（一審卷二 第28、29頁），則被上訴人就系爭擋土牆位移事件之發生及損害 之造成，是否亦負有部分原因力及過失？原審未說明上開鑑定內 容何以不足憑採，逕認被上訴人就損害之發生未與有過失，已有 理由不備之違法。而原審對於兩造原因力之強弱與過失輕重之具 體情事，未詳予調查明析，僅謂審酌上訴人監造過失造成系爭擋 土牆位移事件發生之原因力強弱與過失輕重程度等一切情狀而認 上訴人應負擔 25%之修復費用，亦有可議。本院第一次發回意旨 業已指明。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由 。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 吳 麗 惠 法官 林 麗 玲 法官 張 恩 賜 法官 盧 彥 如 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 8 月 27 日