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最高法院民事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第1682號 上　訴　人　國立彰化師範大學 法定代理人　陳明飛 訴訟代理人　柯開運律師 參　加　人　陳邁、費宗澄建築師即宗邁建築師事務所 被 上訴 人　基智室內裝修有限公司 法定代理人　王建森 訴訟代理人　侯信逸律師 參　加　人　巨高興業股份有限公司 法定代理人　高榮村 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年9 月9日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（108年度建上更一 字第53號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人再為給付、給付及駁回其上訴，暨該訴訟費 用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 一、本件被上訴人主張：兩造於民國100年7月間簽訂工程契約（ 下稱系爭契約），由伊承攬上訴人「寶山校區教學大樓多功 能演講廳裝修工程」（下稱系爭工程），伊業於 101年1月5 日竣工並報請驗收，上訴人依約應於30日內辦理，卻一再拒 絕進行驗收程序，應視為驗收合格，伊請求剩餘工程款之條 件已成就。上訴人未給付第三期估驗計價款新臺幣（下同） 1,218萬6,479元及工程尾款306萬6,893元，扣除因防火角材 （下稱系爭角材）不符約定應減少價金6萬0,221元，及上訴 人以伊逾期完工5日之違約金28萬0,321元為抵銷後，尚積欠 工程款1,491萬2,830元，且系爭工程之保固期間已屆滿，伊 得於原審追加請求上訴人返還保固款56萬0,642 元。爰依系 爭契約約定，求為命上訴人給付：㈠1,491萬2,830元及自10 1年8月9日起算；㈡56萬0,642元及自108年12月13 日起算法 定遲延利息之判決（被上訴人逾上開聲明之請求，分經第一 審及原審判決其敗訴，未聲明不服，各該未繫屬本院者，不 予贅述）。 二、上訴人則以：系爭角材經抽驗未符合被上訴人所保證「 CNS 14705耐燃3級」標準（下稱系爭標準）之品質，伊依約通知 延期辦理驗收，定期催告改善，如無法改善，應拆除重作， 工期自 101年6月1日繼續計算，均未獲被上訴人置理，乃於 同年8月17日終止系爭契約，伊受有拆除重作費用236萬3,65 3元之損害，並得沒收履約保證金 183萬8,683元，而該履約 保證之保證書已逾期失效，應自價金中扣除。系爭工程迄同 年8月6日逾期72日，被上訴人應給付違約金 373萬7,616元， ，且被上訴人就視聽音響系統設備及視訊設備使用同等品（ 下稱系爭同等品），同意減價 41萬6,506元，伊得以上開債 權與被上訴人之請求為抵銷。又系爭契約之終止係可歸責於 被上訴人，在伊另行發包改善完成，扣除一切費用及所受損 害後，才能計算被上訴人剩餘之工程款，此條件尚未成就， 被上訴人不得請求給付等語，資為抗辯。 三、原審維持第一審所為命上訴人給付1,019萬4,971元本息之判 決，駁回上訴人之上訴；部分廢棄第一審駁回被上訴人請求 之判決，改判命上訴人再給付471萬7,859元本息，並就追加 之訴命上訴人給付 56萬0,642元本息，無非以：被上訴人提 出送審樣張及施工計畫書所附之材料送審表，須經參加人陳 邁、費宗澄建築師即宗邁建築師事務所（下稱監造人）審查 及上訴人核定後，方得開始施工，依系爭契約第1條第1項約 定，自屬有契約拘束力之履約文件，而觀諸被上訴人所提出 牆面工程分項施工計畫書內之材料送審表，系爭角材之規格 ，應符合系爭標準。系爭工程共使用770支系爭角材，其中5 70支有未達系爭標準之瑕疵，監造人認應拆除重作，被上訴 人未依通知，提出改善計劃書並拆除重作，上訴人乃終止系 爭契約。惟系爭角材係將內部裝修材料之音效牆板，固著於 建築構造體之牆壁，未暴露於室內空間，不屬建築技術規則 建築設計施工編第88條第 2項規定應耐燃三級以上之內部裝 修材料，上訴人雖稱音效牆板表面有眾多孔洞，系爭角材非 未暴露於室內空間，然觀被上訴人之施工方式，火焰燃燒時 僅部分熱輻射可能穿過孔洞，音效牆板後之系爭角材不會直 接遭受火焰燒蝕，且依行政院公共工程委員會（下稱工程會 ）鑑定意見，系爭角材未符合系爭標準，並未妨礙系爭工程 之安全及使用需求，亦無減少通常或契約預定效用；或發生 公共危險、重大傷亡及財物損失之虞，而拆換系爭角材，須 破壞牆面表面材始能達成，符合系爭契約第4 條㈠約定，上 訴人得減價收受，無要求被上訴人拆除系爭角材重新施作之 必要，自不得以系爭角材之瑕疵，終止系爭契約及沒收履約 保證金183萬8,683元。系爭角材之減價收受方式，應按其契 約價金總額16萬2,702元，依不合格比例570/770計算，且因 上訴人所使用之監造人，在尚未完成送審前，即任由被上訴 人先行施工，與有過失50% ，經過失相抵，上訴人得減少之 價金為6萬0,221元。被上訴人於系爭同等品材料設備送審表 上蓋用「送審專用章」，僅表示知悉，非與上訴人就所載金 額達成減價合意，上訴人未證明被上訴人使用系爭同等品， 有減省履約費用，其主張此部分應減價41萬6,506 元云云， 尚非有據。系爭角材未符合系爭標準，僅屬瑕疵修補或減少 價金問題，不影響完工日期之認定，系爭工程應於100 年12 月31日完工，被上訴人於101年1月5日申報竣工，逾期5日， 上訴人僅得主張逾期違約金28萬0,321元。依系爭契約第 15 條第2項約定，上訴人應於接獲報驗30日內即同年2月4 日驗 收，其以系爭角材經判定不合格，通知延期辦理驗收，退回 竣工申請，自同年6月1日起繼續計算工期，再以未遵期改善 及拆除重作而終止系爭契約，固不合法，然尚難認屬不正當 之行為，惟上訴人此等消極行為依社會通念與誠信原則，可 認為與不正當行為相當，類推適用民法第101條第1項規定， 應視為同年2月4日已辦理驗收合格，被上訴人得請求上訴人 給付第三期估驗計價款1,218萬6,479元及工程尾款306萬6,8 93元，經上訴人以上開減少價金6萬0,221元及逾期違約金28 萬0,321元為抵銷後，尚得請求1,491萬2,830 元。又系爭工 程自視為辦理驗收日起，已逾兩造約定之保固期間3 年，除 系爭角材外，已無其他應由被上訴人負擔保固責任之瑕疵， 被上訴人自得請求返還保固款56萬0,642 元。從而，被上訴 人依系爭契約約定，請求上訴人給付1,491萬2,830元本息及 追加請求給付56萬0,642 元本息，均應准許等詞，為其判斷 之基礎。 四、按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳 述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述 有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第 199條第2項定有明文。審判長倘未踐行上開闡明義務或未為 正確之闡明，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決 ，自屬違背法令。查被上訴人於第一審請求上訴人給付第三 期估驗計價款1,218萬6,479元（均含本息，下同）及工程尾 款306萬元6,893元，合計1,525萬3,372元，第一審判命上訴 人給付1,019萬4,971元，駁回其餘之請求，兩造各就敗訴部 分提起第二審上訴，更審前原法院除維持第一審命上訴人給 付之判決外，並命上訴人再給付427萬1,408元，被上訴人就 敗訴部分，未上訴第三審，已告確定，而上訴人就其敗訴部 分提起第三審上訴，經本院前審將各該不利上訴人部分均廢 棄，除訴外裁判命上訴人再給付保固款 56萬0,642元部分外 ，發回更審，則原審之更審範圍乃1,390萬5,737元，亦即上 訴人上訴之 1,019萬4,971元，加計被上訴人上訴未確定之3 71萬0,766元（4,271,408－560,642＝3,710,766），惟被上 訴人於原審上訴聲明係求為命上訴人再給付505萬8,401元本 息（見建上更一字卷二第85、86頁），並主張對上訴人有損 害賠償債權（見同上卷第98頁），其究係對不利於己之已確 定部分判決為上訴？或為訴之擴張、追加？似未明瞭，原審 未予闡明，令被上訴人為完足之陳述及聲明，遽命上訴人再 給付471萬7,859元，不無可議。又系爭工程所使用 570支系 爭角材，有未達系爭標準之瑕疵，為原審確定之事實，而上 訴人主張因系爭角材未符合系爭標準，依建築物室內裝修管 理辦法規定，無法向縣（市）主管機關申請取得室內裝修合 格證明，該裝修之多功能演講廳即不能使用（見建上更一字 卷三第75、76頁），攸關上訴人得否要求被上訴人拆除系爭 角材重新施作，核屬重要之防禦方法，原審就此恝置不論， 復未說明何以不足採取之理由，遽認該瑕疵無減少通常或契 約預定效用，上訴人得減價收受，無要求拆除重新施作之必 要，而為上訴人不利之判決，已有理由不備之違誤。原審就 上訴人因系爭角材經判定不合格，通知延期辦理驗收，再以 被上訴人未遵期改善及拆除重作而終止系爭契約，先稱尚難 認屬不正當之行為，繼謂上訴人該等消極行為依社會通念與 誠信原則，可認為與不正當行為相當，前後論述互歧，亦有 理由矛盾之違法。工程會105年5月13日函所檢送意見對照表 記載：音效牆板表面有眾多孔洞，是否無法達到阻隔之效果 ，屬個案事實認定，仍須檢具具體事實資料，由當地主管建 築機關認定等語（見建上字卷四第23頁）。果爾，系爭角材 是否因音效牆板表面有眾多孔洞，而屬暴露於室內之內部裝 修材料？倘該等孔洞無法阻隔火焰燒及系爭角材，可否謂未 達系爭標準之系爭角材不妨礙安全而不得要求拆除重作？非 無進一步調查研求之餘地。原審未遑細究，遽為上訴人不利 之論斷，亦有可議。究竟上訴人就系爭角材之瑕疵，可否要 求被上訴人改正重作，攸關系爭工程是否完成驗收合格？保 固期間及逾期日數如何計算？上訴人得否沒收履約保證金及 終止系爭契約？自待釐清。本件事實既未臻明瞭，本院尚無 從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄 ，非無理由。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 最高法院民事第九庭 審判長法官 盧 彥 如 法官 吳 麗 惠 法官 林 麗 玲 法官 汪 漢 卿 法官 張 恩 賜 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 4 月 11 日