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最高法院民事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第2082號 上　訴　人　協信營造有限公司 法定代理人　陳美椒 訴訟代理人　凃榆政律師 　　　　　　黃聖棻律師 被 上訴 人　仲逢企業有限公司 法定代理人　謝黃喜久枝　 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國 109年 11月4日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（ 108年度建上字第7 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、本件被上訴人主張：伊向上訴人承攬「臺中港 105號碼頭新 建工程」之吊裝及拋石工程（下稱系爭工程），約定總價為 新臺幣（下同） 2,828萬元，計價方式為每月按業主實作進 度計價給付工程款95%，並於民國 102年7月27日簽訂工程合 約書（下稱系爭合約）。嗣兩造於104年6月18日召開工程協 調會（下稱系爭協調會），伊應上訴人要求同意增派吊車， 上訴人則同意系爭合約約定原應由伊負擔之所有施作工人部 分由上訴人自行處理。系爭工程已完工並經業主驗收合格， 惟上訴人迄未給付自第13期即 104年10月31日起之工程款計 1,017萬9,168元，及先前所保留各期 5%工程款計85萬2,512 元，合計1,103萬1,680元。又上訴人於施工期間向伊租用吊 車及板車，自104年12月起至105年4月止共積欠租金83萬9,7 38元。扣除伊於105年2月4日向上訴人借用200萬元，上訴人 應給付伊987萬1,418元等情，爰依承攬及租賃法律關係，求 為命上訴人給付伊837萬1,418元，並加計自起訴狀繕本送達 翌日即 105年11月10日起算法定遲延利息之判決（被上訴人 逾上開請求部分，於一、二審受敗訴判決後，因不得上訴第 三審，已告確定，該未繫屬本院部分，不予贅述）。 二、上訴人則以：依系爭合約明細表說明 3所載，被上訴人應備 300 噸以上吊車2部、120噸以上吊車2部、另外1部吊車可供 調度使用，惟被上訴人自施作以來僅有 2部300噸吊車、2位 司機、 2位粗工進場，未依約派遣相關機具及人員，致工程 延宕，兩造乃於系爭協調會協議被上訴人應依約派員施工， 並於碼頭面增派2部150噸吊車及作業手，伊願意負擔吊裝工 之工資；然被上訴人僅增加1部150噸吊車，卻未依約派專責 司機前來，伊自不需負擔吊裝工之工資。伊為被上訴人墊付 點工工資、洗孔、電焊機、氧氣、乙炔、機具租賃、吊車修 理費、吊車加油、潛水工、拖船、拋石缺失改善等費用合計 1,652萬9,440元（下稱系爭墊付費用），被上訴人應返還該 不當得利；且依民法第497條第2項規定，被上訴人亦應負擔 上開費用。又被上訴人未依約提供相關配合之人員及器具， 致應施作之工項無法順利進行，係可歸責於被上訴人之事由 而為不完全給付，伊得請求被上訴人賠償系爭墊付費用等情 ，爰以之與被上訴人本件請求為抵銷等語，資為抗辯。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭工程已完 工，上訴人尚未給付被上訴人第13至19期工程款計 1,017萬 9,168元、第 1至12期每期保留之5%工程款計85萬2,512元、 租用吊車及板車之租金83萬9,738元，合計 1,187萬1,418元 ，且被上訴人於105年2月4日向上訴人借支200萬元，均為兩 造所不爭執。上訴人雖以系爭墊付費用為抵銷抗辯，惟被上 訴人否認系爭墊付費用係為其所墊付。兩造曾召開系爭協調 會，就有關增派施工機具及施作工人工資之負擔問題達成協 議。依系爭合約明細表說明 3所載，被上訴人僅於「尖峰時 段」始應備有300噸以上吊車2部、120噸以上吊車2部之機具 能量；然系爭合約並未說明何謂「尖峰時段」，縱認被上訴 人自施作以來只有 2部300噸吊車、2位司機進場，仍難認其 違反約定。證人即監造單位宇泰工程顧問有限公司主任林學 鍾證稱：被上訴人施工期間有2、3部吊車在工地，常常都閒 置在那邊，因為沒有工作做，施作過程沒有發生過要使用吊 車但無吊車或找不到司機的情況等語，核與證人即吊車司機 林天瀛證述大致相符；佐以104年8月5日、105年3月6日拍攝 之系爭工程現場照片、預鑄場照片，堪認被上訴人平常提供 調度使用之吊車數量合於系爭合約約定。系爭工程期限依約 應於103年12月30日前完工，然迄104年5月1日僅累計完成吊 裝預鑄樁帽49座、預鑄樑26支、預鑄版16塊、防舷材基座 3 座，依據碼頭新建工程施工順序，必待上訴人完成關於 800 mmφ及 900mmφ鋼管樁打設、A至E型樁帽製作、所有形式預 鑄樑製作、提供塊石材料、運送場地及完成施工便道等前置 作業完成後，被上訴人始得進場施作吊裝及拋石工項。依證 人林學鍾、被上訴人實際負責人謝志欣證述，可知系爭工程 樁帽、預鑄樑吊裝等工項施工進度落後之原因，係上訴人未 能按工程進度及時提供打設完成之鋼管樁供被上訴人施作後 續工項，且未先期完成施工便道，導致被上訴人之吊車無法 進入施工區域進行吊裝作業，非因被上訴人未依約提供足夠 吊車數量而致工程延宕，始召開系爭協調會。系爭工程延宕 既係可歸責於上訴人，被上訴人不可能無償提供多於原約定 數量之吊車；參酌證人林天瀛證稱：因為所增加的 2部吊車 不算錢，也沒有增加配合工，所有的配合工的費用就由上訴 人負擔，也不再扣被上訴人的工程款等語，核與謝志欣證述 上訴人因為工期快到了，必須要趕工，就要求伊提供多輛吊 車進去，伊跟上訴人協議，照原來的合約費用，多出來的工 人費用包括電銲工等，都由上訴人自行吸收等語相符，堪認 上訴人因整體工進延宕過久，恐將逾期遭受機關巨額罰款， 乃於系爭協調會協商由被上訴人增派 2部吊車，上訴人則自 斯時起負擔所有點工工資，並非僅負擔增加之吊裝工費用。 上訴人雖主張為被上訴人墊付款項，惟：①自103年5月31日 起至105年4月30日之翔超點工34萬9,938元、自103年12月17 日起至105年1月31日之志緯點工58萬5,000 元、自104年6月 起至105年4月之正欽點工費用954萬8,047元部分，其中自10 4年6月18日後之代點工，依系爭協調會協議應由上訴人自行 吸收，難認係為被上訴人墊付，而系爭工程第12期即104年9 月前之工程款已經兩造結算完畢，且被上訴人否認自104年6 月1日起至同年月17日之正欽點工177人次部分係為其施作系 爭合約約定之工項，上訴人復未證明該點工之工作項目及施 工區域，自無從認係為被上訴人墊付工資。②正欽五金費用 116萬0,732元部分，上訴人固提出單據及請款明細為證，然 上開單據、現場簽收單未經被上訴人現場負責人或代理人簽 收，亦未載明使用處所，且正欽抓斗工業社並非被上訴人之 使用人，難認上訴人係為被上訴人墊付正欽五金材料費用。 ③洗孔費用33萬元部分，上訴人雖提出報價單、估價單為證 ，然因系爭協調會後所有點工工資均應由上訴人自行吸收， 且訴外人順偉輪胎有限公司單據所載租補胎器具車 2天租金 10,000元部分，核與被上訴人承攬施作工項無關，均難認係 為被上訴人墊付費用。④港富五金材料費用14萬0,918 元部 分，依上訴人提出貨單、估價單及請款單所載貨物品名，均 屬一般工程之通用工具，無從認係供被上訴人承攬工項所用 ，難認係為被上訴人墊付費用。⑤合順氣體（氧氣、乙炔） 41萬8,750 元部分，上訴人提出之請款單、銷貨單均未經被 上訴人之現場負責人或代理人簽收，亦未載明使用處所，對 照 103年12月31日以前業經抵扣3萬9,090元之銷貨單不乏林 天瀛簽名，尚無從認係供被上訴人施作承攬工項，難認係為 被上訴人墊付費用。⑥東成潛水工18萬元、大漢拖船87萬元 （原判決第14頁誤繕為97萬元）、高煜起重工程行 150萬元 部分，除租用高煜起重工程行大型吊車費用 150萬元已據謝 志欣承諾負擔租賃費用，係屬為被上訴人墊付之費用外，其 餘東成潛水工18萬元及大漢拖船87萬元，依證人林天瀛、謝 志欣證述，均難認係為被上訴人墊付之費用。⑦汽車修繕費 7萬5,000元部分，係被上訴人就其作業之吊車撞損上訴人車 輛，應否賠償修理費用之侵權行為損害賠償問題，核與系爭 合約及系爭協調會內容無涉，且被上訴人應否負損害賠償責 任尚屬不明，無從認上訴人係為被上訴人墊付此修繕費用。 ⑧機具（吊車、挖土機）租賃費用17萬6,088 元部分，被上 訴人於系爭工程備有足供調度使用之吊車，並於工地現場備 有挖土機，無另行租用之必要，且上訴人提出之請款對帳單 、作業證明單、作業點工單均未經被上訴人現場負責人或代 理人簽收，無從認與被上訴人承攬工項有關，難認係為被上 訴人墊付租賃費用。⑨發電機租用、電焊機工人費用91萬8, 928 元部分，因上訴人自系爭協調會起應負擔包含電銲工之 所有點工工資，且上訴人提出之送貨單、請款單均未經被上 訴人現場負責人或代理人簽收，亦未載明施作工項，難認與 被上訴人承攬工項有關，無從認係為被上訴人墊付之費用。 ⑩吊車加油費用14萬0,864 元部分，依證人林天瀛、謝志欣 證述，此吊車油料費用係上訴人另向被上訴人租用吊車所生 費用，與被上訴人依約應提供之吊車無關，上訴人復未證明 應由被上訴人負擔租用吊車之油料費用，難認係為被上訴人 墊付費用。⑪拋石缺失改善費14萬8,113 元部分，上訴人未 證明被上訴人施作之拋石工作有何缺失必須改善，且上訴人 支出僱用工人工資部分，依系爭協調會決議亦應由其自行負 擔；另掃路機租金非與被上訴人承攬工作有關，均難認被上 訴人應負擔此部分費用，不能認上訴人係為被上訴人墊付。 從而，被上訴人依上開法律關係，原得請求上訴人給付工程 款及租金債權合計987萬1,418元，經上訴人以代墊租用大型 吊車費用 150萬元抵銷後，請求上訴人給付837萬1,418元本 息，即有理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯 暨聲明證據為不足採及不逐一論駁之理由，因而將第一審所 為駁回被上訴人請求如上給付之判決廢棄，改判如其上述聲 明。 四、按證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定。又 取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若 其取捨、認定及解釋並不違背法令及有悖於經驗法則、論理 法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為 上訴第三審之理由。另證人為不可代替之證據方法，如果確 係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當 事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。 本件原審綜據調查所得之證據，並本其認事、採證及解釋契 約之職權行使，合法認定兩造於系爭合約約定之完工期限為 103年12月30日，然迄104年5月1日僅累計完成吊裝預鑄樁帽 49座、預鑄樑26支、預鑄版16塊、防舷材基座 3座。上開樁 帽、預鑄樑吊裝等工項進度落後之原因，係上訴人未能按工 程進度及時提供打設完成之鋼管樁供被上訴人施作後續工項 ，且未先期完成施工便道，導致被上訴人之吊車無法進入施 工區域進行吊裝作業，非因被上訴人未依約提供足夠吊車數 量而致延宕，始召開系爭協調會。且依被上訴人提出行政院 公共工程委員會資料庫所示，每天每部80噸吊車之租金費用 高達3萬3,696元（見原審卷㈠第47頁），上訴人就系爭協調 會關於被上訴人增派吊車部分，亦自承：上訴人不用另外付 租金等語（見原審卷㈢第 366頁），原審本此論斷被上訴人 不可能無償提供多於原約定數量之吊車，系爭協調會達成之 協議，係被上訴人應上訴人要求增派吊車，上訴人則同意自 104年6月18日起負擔所有點工之工資，並以上述理由進而為 上訴人不利之判決，經核於法洵無違背。其次，所謂突襲性 裁判，乃指法院違反審判長關於事實上及法律上之闡明義務 ，而以當事人未受適當程序保障下所得之訴訟資料或法律見 解為基礎與依據，所作成之裁判而言。上訴人就兩造於系爭 協調會達成之協議，是否為被上訴人同意增派吊車，上訴人 同意負擔所有施作工人之工資一節，業以書狀表示意見（原 審卷㈠第54頁、卷㈡第221背面至222頁、卷㈢第 345頁）， 原審復本於兩造所表明關於系爭協調會之陳述，暨卷內所有 之訴訟資料，命兩造為適當完全之辯論，並本此基礎作成判 斷，自無違反闡明義務、致生突襲性裁判之問題。又原審已 敘明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之 證據，經斟酌後，均不足以影響判決結果，爰不逐一論列， 亦無判決不備理由之情事。上訴論旨，徒以：原審未審酌伊 105年8月23日函文意旨，有不備理由之違背法令云云，並以 原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他贅 述而與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不利於己部分為不 當，聲明廢棄，非有理由。 五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第 481條、第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 7 月 14 日 最高法院民事第九庭 審判長法官 盧 彥 如 法官 林 麗 玲 法官 張 恩 賜 法官 汪 漢 卿 法官 吳 麗 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 7 月 25 日