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最高法院民事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2089號 上　訴　人　瑞昶科技股份有限公司（下稱瑞昶公司） 法定代理人　史麗芬 訴訟代理人　林石猛律師 　　　　　　張宗琦律師 　　　　　　駱忠誠律師 上　訴　人　臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司（下稱港務 　　　　　　公司） 法定代理人　張國明 訴訟代理人　王伊忱律師 　　　　　　吳欣叡律師 上列當事人間請求返還履約保證金等事件，兩造對於中華民國10 9年11月25日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（107年度建上字 第3號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人港務公司之上訴及命其再給付，暨各該訴 訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。 上訴人瑞昶公司之上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人瑞昶公司負擔。 理 由 一、上訴人瑞昶公司主張：伊於民國103 年8月7日標得對造上訴 人港務公司「南星土地開發計畫污水處理廠新建工程」（下 稱系爭工程）採購案，並於同年月27日與港務公司簽訂工程 採購合約（下稱系爭契約），同年9月19 日檢送開工報告。 詎港務公司未於招標文件揭露工程場址「地質屬極緊密」與 「具有回脹風險」之特殊地質條件，且故意隱匿訴外人台興 工程有限公司所作鑽探作業成果報告（下稱台興地質調查報 告）、萬鼎工程服務股份有限公司所作地質鑽探成果報告（ 下稱萬鼎場址調查報告）、華光工程顧問股份有限公司所作 純爐石浸水膨脹試驗結果（下稱華光爐石試驗報告，合稱系 爭3 件地質報告），復未釐清疑義，致伊無法正確選擇施工 機具及工法，而有拒不履行協力義務及不完全給付之情事。 又港務公司原同意檢驗爐石膨脹率，然未履行，且拒絕伊自 費辦理調查，致難依債之本旨完成工作，伊已於103 年10月 31日依系爭契約第21條約定及民法第254條、第226條、第 227條、第256條、第507條第2項規定解除系爭契約。爰依系 爭契約第14條㈡約定、民法第259條、第179條規定，擇一求 為命港務公司返還履約保證金新臺幣（下同）2,198 萬元及 自103 年10月31日解除契約函送達翌日起計付法定遲延利息 ；另依系爭契約第21條㈦準用同條㈥2.、第21條約定、民 法第227條、第231條、第507條第2項，並於原審追加依同法 第511條規定，擇一求為命港務公司賠償已支出之費用180萬 8,131元及自105年10月26日民事訴之變更暨準備狀繕本送達 翌日起算法定遲延利息之判決。 二、港務公司則以：伊於103年9月15日通知瑞昶公司開工後，旋 於同年月17日召開施工協調會，就瑞昶公司所提地質疑義， 委請艾奕康工程顧問股份有限公司澄清說明，且同意負擔費 用檢測爐石渣膨脹率。惟瑞昶公司拒絕配合，於同年10 月1 日以伊未公告鑽探報告及將有虧損等理由，解除或終止系爭 契約，再於同年月31日第2次通知解約。瑞昶公司自103 年9 月22日預定開工日即未進場施作，至同年12月3日已達72 日 ，履約進度落後17.78%，伊乃於同年12 月3日依系爭契約第 21條㈠8.約定終止契約，並依同條㈣約定，不予發還履約保 證金。上訴人請求賠償已支出之費用180萬8,131元本息亦無 理由等語，資為抗辯。 三、原審廢棄第一審所為駁回瑞昶公司請求港務公司再給付 242 萬7,720元及自105 年10月1日起至清償日止按年息5%計算利 息，暨自105年10月1日起至判決確定日止，依本金462萬5,7 21元按年息5%計算利息之判決，改判命港務公司給付，並駁 回瑞昶公司其餘上訴；另維持第一審所為命港務公司給付46 2萬5,721元及自判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，駁回港務公司此部分之上訴。理由如下： ㈠兩造於103年8月27日簽訂系爭契約，約定契約總價2億1,980 萬元（含稅），採實作實算計價。 ㈡港務公司依萬鼎場址調查報告、台興地質調查報告，於招標 公告施工說明書特別條款11.1明確記載地層有爐石渣、黏土 成分在內，並有交錯沉積之情形，已相當程度揭露場址特性 資料。瑞昶公司就系爭工程並非第1 次參與投標，已有相當 時間了解招標文件及地質特性，其總經理何忠賢於行政訴訟 程序自承備標時忽略地質特性等情，堪認瑞昶公司係因自身 疏忽招致誤判，並無不得依政府採購法第41條規定請求釋疑 之處，亦與有無將系爭3 件地質報告列為招標文件不存在必 然關聯，港務公司所為招標程序，並未違反政府採購法第29 條第1項、第3項規定。 ㈢萬鼎場址調查報告與華光爐石試驗報告，均難執為有利瑞昶 公司之認定。又兩造於港務公司所提行政爭訟申訴審議期間 ，合意委託中華民國大地工程技師公會鑑定，亦認施工說明 書特別條款11.1所載，與現地地層及台興地質調查報告無重 大差異，雖該條款未特別提及回填層夾有可能對選擇基樁施 工機具造成影響之鋼筋混凝土等物，惟鑑定單位仍認差異未 達重大。況該差異縱有影響施工之虞，瑞昶公司原可循契約 約定之調整機制解決，無得據此拒絕申報開工並進場施作。 是港務公司並無故意隱匿系爭3 件地質報告，使其陷於錯誤 而投標之未盡協力義務、契約附隨義務。 ㈣港務公司已函請瑞昶公司依約辦理開工，並召集施工前會議 處理地質疑義。然瑞昶公司除無任何積極開工之準備或先申 報開工外，旋於103年10月1日發函終止或解除契約，足見當 時已無履約之意，難認港務公司有何遲延，或違反誠信原則 、政府採購法第6 條維護公共利益與公平合理原則之情形。 瑞昶公司於103年10月1日、同年月31日二度終止或解除系爭 契約，於法均屬未合，自不得請求賠償已支付之履約工程費 用180萬8,131元本息。 ㈤瑞昶公司自應開工日即103年9月22日起即未進場施作，客觀 上復無不能進場施工之情事，至同年12 月3日，履約進度已 落後17.78%，則港務公司於103年12月3日以瑞昶公司無正當 理由不履行契約，依系爭契約第21條㈠8.約定終止契約，即 屬有據。系爭工程嗣由訴外人園泰營造股份有限公司施作， 扣除變更設計增加部分，港務公司受有承攬合約差額 1,020 萬元、增加監造費用252萬8,559元之損害。又申報開工程序 完成與否，應以是否經港務公司核定為斷，瑞昶公司既未依 限提報、補正各項文件，難認已完成申報開工程序，惟其因 此須支付之違約金額超過系爭契約附件施工說明書貳、一般 條款18.3違約金總額以契約價金總額1%為上限約定，應減為 以上限219萬8,000元計算。瑞昶公司提供之履約保證金2,19 8 萬元，扣除合約差額、增加之監造費用、違約金，港務公 司依系爭契約第21條㈣約定應返還餘額，瑞昶公司依不當得 利之法律關係，請求返還餘額705萬3,441元本息，為有理由 ，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 四、本院之判斷： ㈠關於廢棄發回（即港務公司上訴）部分： 1.按承攬人於訂約時或訂約後相當期間內交付予定作人之履約 保證金，本應於擔保目的消滅後返還。惟當事人就履約保證 金是否發生約定不予發還之事由，或不予發還時之性質該當 於懲罰性或賠償總額預定性違約金，及違約金額是否過高而 應酌減等項，倘發生爭議，自應由法院依契約文義、訂約過 程及履約情形，妥為認定事實及適用法律。 2.查原審認定瑞昶公司終止或解除契約均不合法，港務公司則 已合法終止契約，固非無據。惟系爭契約第14條㈢有關履約 保證金及其孳息得不發還之情形，於4.係約定：「因可歸責 於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契 約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保 證金」（一審審建卷358 頁），似就瑞昶公司違約時，視港 務公司部分終止或解除契約，或全部終止或解除契約時，不 予發還全部或一部履約保證金之情形為約定。而港務公司亦 稱系爭契約第14條㈢4.之性質為違約金（原審卷四263 頁） 。倘係如此，則系爭契約因可歸責於瑞昶公司之事由而於開 工前全部終止時，港務公司是否不得依該約定全部不予發還 履約保證金，自待研求。至該不予發還之履約保證金，是否 屬違約金性質，有無金額過高而應酌減情事等項，法院應接 續上開爭議之判斷，再予調查審認，並為妥適之認事用法。 乃原審就此未先予釐清，已有欠當。 3.其次，系爭契約附件施工說明書貳、一般條款18.3，固約定 違約金總額以契約價金總額1%為上限（一審卷三224-8 頁） ，惟該一般條款係針對「承包商提報各項文件之期限」單一 事項為約定，依其文義，是否非屬契約未解除或終止時，就 此項違約情事所為之違約金約定？能否適用至本件因可歸責 於瑞昶公司事由，由港務公司於開工前終止全部契約之情形 ？能否將之作為不予發還履約保證金之上限約定？等項，即 應詳為調查認定，以昭折服。 4.原審未遑細究，逕依系爭契約第21條㈣、施工說明書貳、一 般條款18.3 約定，率認港務公司應返還履約保證金餘額705 萬3,441 元本息，所為關此部分不利港務公司之論斷，即有 判決不備理由之違誤。港務公司上訴論旨，指摘原判決關此 部分違背法令，求予廢棄，非無理由。 ㈡關於駁回瑞昶公司上訴部分： 1.原審就此部分，本於全辯論意旨及調查證據之結果，依自由 心證，以上述理由認定：瑞昶公司主張港務公司未盡協力義 務、契約附隨義務，或違反誠信原則、政府採購法第6 條維 護公共利益與公平合理原則等，均無足取。瑞昶公司解除或 終止系爭契約，於法未合，港務公司以瑞昶公司無正當理由 而不履行契約，依系爭契約第21條㈠8.約定終止契約，合法 有據。瑞昶公司依系爭契約第21條㈦準用同條㈥2.、第21條 約定、民法第227條、第231條、第507條第2項，及追加依 同法第511條規定，請求港務公司賠償已支出之費用180萬8, 131 元本息，均無理由；另依系爭契約第14條㈡約定、民法 第259條、第179條規定，請求其餘履約保證金1,492萬6,559 元本息亦無理由等情，而維持第一審所為瑞昶公司上揭敗訴 判決部分，駁回其上訴及追加之訴，經核於法並無違誤。 2.至於有關「瑞昶公司於103年10月1日所為解約之意思表示是 否生解除契約之效力？」之爭點，既未經兩造協議排除，自 不生爭點簡化協議之拘束效力，則原審將之列為爭點，有助 紛爭一次解決，且經兩造舉證及辯論；又原審認瑞昶公司於 103年9月17日召開協調會後，未為任何積極開工之準備並先 向港務公司申報開工，即於103年10月1日發函表示終止契約 ，可見瑞昶公司無履約之意，乃採證認事之職權行使，並未 違反當事人主義中之處分權主義或辯論主義，亦與訴外裁判 無涉。另原審就申報開工程序完成與否，已認定應以是否經 港務公司核定為斷，雖未詳予說明不依瑞昶公司聲請通知證 人李雅雯到庭調查開工文件補正經過之理由，惟已論述本件 事證已明，兩造其餘攻防及證據不逐一論述，自無判決不備 理由之情。 3.瑞昶公司上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實、適用法 律之職權行使，及招標文件爭議之解釋既經最高行政法院依 公法程序判決認定，無由再為不同認定，而與判決結果不生 影響之贅述，指摘原判決此部分不備理由、理由矛盾、違反 證據法則或違法，聲明廢棄，不能認為有理由。末查，原判 決主文漏載瑞昶公司追加之訴駁回，應由原審裁定更正，附 此敘明。 五、據上論結，本件港務公司之上訴為有理由，瑞昶公司之上訴 為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第 481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 1 月 12 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 沈 方 維 法官 鍾 任 賜 法官 張 競 文 法官 方 彬 彬 法官 陳 麗 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 1 月 24 日