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最高法院民事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2331號 上　訴　人　維格餅家股份有限公司 法定代理人　孫國華 訴訟代理人　洪國欽律師 被 上訴 人　瑞濂實業有限公司 法定代理人　黃偉綸 訴訟代理人　吳炳毅律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對中華民國110年1月 26日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（105年度建上字第24 號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決命上訴人再給付被上訴人新臺幣玖佰壹拾捌萬壹仟玖佰參 拾貳元本息，及駁回其附帶上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發 回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、本件被上訴人主張：伊承攬上訴人所有維格餅家鳳梨酥夢工 廠如原審判決附表（下稱附表）一編號1、2、3 所示各項工 程（下稱系爭工程），與上訴人訂立如附表一編號 1、2、3 所示工程契約（下合稱系爭工程契約）。伊已於民國103年1 月間完工，得請求工程款新臺幣（下同）1921萬1634元，惟 上訴人僅給付如同表同編號「已給付之工程款」欄所示金額 900萬元，經上訴人以附表一編號1、2 工程之逾期違約金32 萬9537元、4萬350元為抵銷後，尚欠984萬1747 元未付等情 ，爰依系爭工程契約之工程契約前言、第2 條約定，及民法 第511條、第512條第2 項規定，求為命上訴人如數給付及加 計自支付命令送達上訴人翌日起算法定遲延利息之判決（其 餘未繫屬於本院部分，不予贅述）。 二、上訴人則以：被上訴人未依約完成系爭工程，自不得請求給 付工程款。伊係因被上訴人未依約提送文件、品質有瑕疵、 逾期未完工等可歸責於被上訴人之事由，經限期催告改善無 果，才於103年9月29日終止系爭工程契約及附表一編號4 所 示LED 系統新建工程契約。伊因被上訴人遲未完工，受有無 法如期營業之損害。依附表二所示逾期天數計算，被上訴人 應負擔之逾期違約金各如附表編號1、2、3、4所示金額。伊 就系爭工程已給付工程款900萬元，就附表一編號4所示工程 ，亦已給付210 萬元，惟被上訴人並未施作該項工程，應返 還該項工程款，爰主張以伊已給付之附表一編號1至4「已給 付之工程款」所示工程款1110萬元、上開逾期違約金為抵銷 後，被上訴人已無工程款可得請求等語，資為抗辯。 三、原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改 判命上訴人再給付918萬1932 元本息，並維持第一審命上訴 人給付65萬9815元本息之判決，駁回其附帶上訴，無非係以 ： ㈠兩造簽訂系爭工程契約及附表一編號4 所示工程契約，上訴 人已給付如附表一編號1至4「已給付之工程款」欄所示金額 合計1110 萬元，另被上訴人關於附表一編號4所示工程之請 求，已經第一審判決駁回，被上訴人提起上訴後撤回上訴而 確定在案，此為兩造所不爭執。 ㈡依被上訴人所提之通億營造有限公司施工日誌、高雄市土木 技師公會（下稱土木技師公會）至現場勘查所拍攝之造型塔 照片，均無法證明被上訴人就附表一編號1所示工程，僅餘1 號塔未完成，就附表一編號2 所示工程，依被上訴人自為之 竣工報告、材質證明書、無放射性污染證明書亦無法證明已 完工，經上訴人限期催告改善，被上訴人逾期仍未完工，上 訴人於103年9月29日終止上開2 項工程契約，洵屬有據。至 附表一編號3 所示工程，被上訴人已如期完工，上訴人主張 終止，於法無據。 ㈢依土木技師公會、高雄市結構工程工業技師公會（下稱結構 公會）鑑定結果，及上訴人不爭執附表一編號1 所示鋼構完 工比例79.8%計算，被上訴人得請求之工程款為1452 萬8767 元。就附表一編號2 所示工程已施作部分，依結構公會鑑定 書所載，關於兩造無爭執係被上訴人施作部分，被上訴人得 請求136萬8784元。至有爭議之25萬7449 元部分，依證人蘇 太榮之證述，無法證明非由被上訴人所施作，是被上訴人此 部分計得請求162萬6233元。另附表一編號3所示電梯鋼構工 程部分，被上訴人已施作完成，上訴人同意依土木技師公會 鑑定書之完成金額結算，故被上訴人此部分得請求工程款30 5萬6634元。 ㈣被上訴人就附表一編號1所示工程，係於102年12月25日開工 ，約定工期60日，被上訴人自103年1月31日起停工，共遲延 181日，依其契約第4 條約定，每日逾期罰款依總價千分之3 計算，共988萬6039 元，依一般客觀及社會經濟狀況，顯然 過高，應酌減為按契約總價萬分之1計算違約金，即32萬953 7元為適當。附表一編號2所示工程，被上訴人就此部分工程 並未完工，自進場施作日起算，扣除60 日工期，共逾期212 日，違約金亦應酌減為按日依契約總價萬分之1 計算為適當 ，依此以計，上訴人此部分得請求違約金4萬350元。至附表 一編號3 所示工程，並無逾期完工之情事，不生逾期違約金 之問題。另附表一編號4 所示工程，應以上訴人通知被上訴 人進場施作起算工期，惟上訴人自被上訴人103年1月離場後 ，並未要求其進場施作，無從起算工期，難認被上訴人有逾 期之情事，上訴人主張就附表一編號3、4所示工程，各逾期 181日、151日，伊得依附表二編號3、4所示逾期違約金，扣 抵被上訴人得請求之工程款，核屬無據。 ㈤綜上，被上訴人依系爭工程契約前言、第2 條約定，及民法 第512條第2項規定得請求上訴人給付附表一編號1至3之工程 款依序為1452萬8767元，162萬6233元、305萬6634元，扣除 同表同編號所示「已給付之工程款」900 萬元，並與上訴人 前開違約金32萬9537元、4萬350元互相抵銷後，被上訴人請 求上訴人給付984萬1747 元本息，為有理由等詞，為其判斷 基礎。 四、查被上訴人就系爭工程、附表一編號4所示工程，各給付900 萬元、210萬元工程款，合計1110 萬元，為原審認定之事實 。上訴人主張系爭工程契約及附表一編號4 所示工程契約已 經終止，爰以已付工程款1110萬元抵銷被上訴人得向其請求 之工程款（原審卷㈡第203頁），乃原審僅就900萬元為抵銷 ，就系爭附表一編號4已付工程款210萬元准否抵銷，恝置不 論，此攸關被上訴人可得請求給付之工程金額為若干，自屬 重要之防禦方法，原審未說明何以不足採取之理由，遽行判 決，已屬理由不備。再按法院於依民法第252 條所規定審酌 違約金有無過高情事，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況 、當事人實際上所受損害，及債務人如能如期履行債務時， 債權人可享受之一切利益為衡量標準。原審既認被上訴人就 附表一編號1、2所示工程，各逾期181日及212日，乃就違約 金酌減部分，未審酌上訴人因被上訴人逾期實際所受損害， 及如被上訴人依約履行，所受利益為何等情，逕酌減附表二 編號1、2 所示違約金為按契約總價每日萬分之1計算，未免 速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理 由。 五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 11 月 3 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 陳 玉 完 法官 梁 玉 芬 法官 陳 麗 玲 法官 黃 書 苑 法官 謝 說 容 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 11 月 8 日