最高法院民事判決
黃羽駿律師
蔡晴羽律師
余天琦律師
黃欣欣律師
陳筱文律師
上列
當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國110年6月2日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（109年度勞上字第41號），提起上訴，本院判決如下：
原判決除
假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：伊自民國85年11月14日起受僱於被上訴人
公司，擔任輪機長，依勞動基準法（下稱勞基法）第9條規定，屬不定期
僱傭契約。伊於104年7月21日辦理退休，工作年資為18年8月8日，退休前6個月之平均工資為新臺幣（下同）31萬4298元，可領得之退休金為1026萬8116元，扣除被上訴人已給付部分，被上訴人尚應給付567萬1696元本息，
爰依僱傭契約，求為命被上訴人如數給付之判決（未繫屬本院部分，不予贅述)。
被上訴人則以：
兩造所簽訂之船員僱傭契約明定為定期契約
，即在上訴人下船時即中斷僱傭關係，因此上訴人在船上服務之年資始計入退休金基數，且船員法規定僅有構成經常性給付之「薪資」及「津貼」列入平均工資，據此計算上訴人之平均工資為13萬7840元，伊已給付上訴人退休金399萬9812元，未積欠上訴人退休金等語，資為
抗辯。
原審將第一審所為
上開上訴人勝訴之判決
予以廢棄，改判駁
回該部分之訴，無
非以：88年6月23日公布之船員法，規範船員之資格、船員僱用、勞動條件，與福利包括薪津、傷病、撫卹、退休及保險等，與勞基法係
適用全體勞動關係不同，屬勞基法之特別法。船員法對勞基法所規定之同一事項而為特別之規定者，基於特別法優於普通法原則，應優先適用，然勞基法對於船員法未規定且適用無矛盾者，仍得依勞基法相關規定補充適用。勞基法第9條第1項
所稱之「特定性工作」，係指可在特定
期間完成之非繼續性工作。交通部於102年5月10日依據船員法採用海事勞工公約（自102年8月20日生效），其中海事勞工公約標準A2.1規範船員僱傭契約要項及得簽訂定期或不定期契約；108年8月間預告之船員法第12條修正草案說明：「船員服務之船舶長期於海上航行，其工作環境、型態及生活作息與陸上勞工有別，有其特殊性，現行由雇用人依船員服務船舶之工作性質，與船員協議簽訂定期或不定期僱傭契約。」航港局歷來公告之船員僱傭契約均以定期僱傭契約為範本；船員法第22條第5項規定，區分不定期、定期僱傭契約之預告終止期間，且同法第51條之立法理由亦謂：「由於船員上船工作多採定期僱傭方式辦理，而採不定期僱傭之船員亦不可能在同一條船上長期連續工作不下船休息，當船員契約期滿下船後，由於原職位已由他人遞補而無法再回原職工作，故船員轉換船舶、轉換公司之情形極為普遍」等語，
參酌專家證人陳彥宏之證詞內容，考量遠洋船員之工作型態、時間及所處環境等，有別於在陸上工作之一般勞工，認國際遠洋航運，可簽署以船舶出航一次來回之個別獨立定期僱傭契約。被上訴人為貨物運輸公司，為履行其與中鋼集團進口煉鋼原料與出口鋼品船運，有持續進行貨物運輸之需求，船員不可能在同一條船上長期連續工作不間斷，當該航次之船員下船後，船公司即須另覓其他相同職務之船員上船，該船員原職位即由他人遞補，且船員下船後可轉換至其他船公司，所以就船員之工作性質，得以每個特定航次來切割各段的工作，則就被上訴人每艘貨輪每個航次以觀，係因該特定航次之需求始僱用上訴人為輪機長，屬「特定性」之工作，兩造得訂立定期僱傭契約。上訴人自85年11月14日起擔任被上訴人所屬船舶之輪機長，至104年7月21日退休止，兩造共簽署22紙定期僱傭契約，且上訴人非每次均受調派至同艘船舶，並於船員下船申請書上明載：本人同意自下船日起終止與被上訴人所簽訂服務本輪之船員定期僱傭契約，於派船時另訂契約。並准由另名船員接替等語，認係以特定航次為單位，簽署個別獨立之定期僱傭契約。上訴人雖以其於在岸期間，仍接受指派之訓練或出席相關會議，倘拒絕調派達3次以上，依被上訴人「船員調派作業要點」、「船員異動管理要點」即生「解僱」、「離保」效果，且被上訴人仍持續為其投保勞、健保，甚至仍領有佳節禮金、績效獎金
云云，然被上訴人於船員在岸期間，為使其執行職務時具備
法令及外部機構所定之船員資格固提供課程資訊及補助，但上訴人有參加
與否之決定自由，且被上訴人無強制要求船員上船，故尚難以被上訴人內部規定錯誤記載「解僱」字句，
遽認兩造於上訴人在岸期間仍有僱傭關係。至離保係指不再將該船員列在公司之儲備或候派船員名單上，與定期僱傭契約是否結束無關。另上訴人於99年5月至7月岸上候派期間，被上訴人給付除佳節、生日禮金之恩惠性給與，以及評估在船服務期間之特定航次績效獎金外，別無其他薪資、航行津貼或固定加班費等具工資性質之項目，
足徵船員與雇主間在岸候派期間未存在僱傭關係。上訴人未選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，則其退休金應以船員法於88年6月23日施行前、後而分別依同法第51條第4項適用88年7月14日修正前海商法（下稱舊海商法）第76條、勞基法第55條規定。上訴人之工作年資，於船員法施行前
按原判決附表（下稱附表）二編號1至4為840日；於船員法施行後之任職及卸職日期如附表二編號5至22，
惟其中編號19即102年2月7日卸職後，
迄同年6月19日再任職，中斷逾3個月，依船員法第24條規定，前後年資不併計，則上訴人於船員法施行後之工作年資為711日（如附表二編號20、21、22所示），被上訴人應分別按上訴人「退休時薪津」、「月平均工資」給付3.45個月、4個月之退休金。又舊海商法對退休時「薪津」未有定義規定，自應適用船員法。上訴人所領取⒈特別獎金㈠：屬因特別工作而獲得之
報酬、非固定加班費、年終獎金及因雇用人營運上獲利而發給之獎金，依船員法第2條第13款、第14款、第15款、船員法施行細則第3條第1款規定，排除於經常性給付之外。⒉特別獎金㈡：係為激勵被上訴人公司所屬船隊船員提昇服務品質，維持船舶安全及高效能運轉，於公司獲有盈餘時，自盈餘中抽取部分作為船員在工安、環保、效率、節能、安全等方面之獎勵金，無盈餘即無獎金，非屬於船員於正常工作時間內所獲得報酬。⒊久任獎金：係在被上訴人公司船上服務每累計滿10個月（304天），其合約期間考核平均成績在70分以上者，即加給一個久任基數，職務晉升時久任基數應予歸零重新起算，非屬船員於正常工作時間內所獲得報酬，
參照勞基法施行細則第10條第2款規定，已明文將「久任獎金」排除在勞基法第2條第3款所稱之經常性給與之外。⒋有給年休獎金：係船員在船服務滿1年給與30天之有給年休獎金，不滿1年按比例計算，於下船時一次發給，與修正前勞基法施行細則第24條第3款規定相同，僅為補償船員未能享受年休的代償金，不具經常性。⒌上訴人於104年1、6、7月所領佳節（生日）禮金，依船員法施行細則第3條第2、5款規定，將春節、端午節、中秋節給與之節金，以及婚喪喜慶由雇用人致送之賀禮、慰問金、奠儀等，排除在船員法第2條第13款規定之其他名義之經常性給付之外等，因認上開1至5之給付，均非屬於薪資或津貼之「薪津」範圍，不屬於勞工因工作而獲得之報酬或其他名義之經常性給與、勞基法所稱之「工資」範圍。據此計算上訴人之「退休時薪津」、「月平均工資」為每月13萬7840元，被上訴人原應給付上訴人之退休金為102萬6908元。被上訴人對於其員工之退休事項訂有之退休金給付辦法，其中第4條明訂有退休金給付之計算基準及服務年資，與船員法第24條規定相當。被上訴人實際以優於其退休金給付辦法規定之標準，即累計上訴人所有在船服務期間計算海勤年資，按上訴人於船員法施行前、後之年資給付基數3.45、26.4，平均工資10萬4590元、13萬7840元計算，計付退休金共399萬9812元，雖與上述「退休時薪津」數額不同，然退休金數額屬於
法律規定之「勞動條件之最低標準」，至於計算方式不具有強行性，倘其給付之數額未低於法定標準所計算出之數額，即無違反勞動條件之強行規定，被上訴人並無短付退休金等詞，為其判斷之基礎。
惟按船員在船服務年資10年以上，年滿55歲，或在船服務年
資20年以上，得申請退休，此觀船員法第51條第1項定有明文。揆其立法意旨係由於船員上船工作多採定期僱傭方式辦理，而採不定期僱傭之船員亦不可能在同一條船上長期連續工作不下船休息，當船員契約期滿下船後，由於原職位已由他人遞補而無法再回原職工作，故船員轉換船舶、轉換公司之情形極為普遍，年資極易中斷，能達到（舊）海商法第75條在同一船舶所有人所屬船舶連續服務10年以上或勞基法第53條第1款在同一事業服務15年以上之退休條件之船員極少。為使多數船員均能領到退休金，故放寬船員在船服務滿10年、年滿55歲，或服務滿20年者即可退休。又船員實際工作場所為在船上，上岸休假均屬在家休假，並未實際從事船員工作，故在岸期間不予列入工作年資計算。因此參照(舊）海商法第75條及勞基法第53條、第54條第1項、第2項，明定船員自願退休條件之例外規定。船員法既規定船員以在船服務年資為自請退休之要件，則依船員法第53條第3項規定計算屬船員法施行後，勞工退休金條例施行前之工作年資，自應以船員在船服務年資為其工作年資。而船員法第24條前段明定僱傭契約因故停止履行後，繼續履行原約或定期僱傭契約屆滿後，未滿3個月又另訂定新約時，船員前後工作年資應合併計算，依其立法意旨，係參照勞基法第10條規定，
乃為免雇主利用換約等方法，中斷年資之計算，損及勞工權益，特明文予以限制。是船員法第24條前段係為保障船員，明定其工作年資應合併計算之情形，自與船員法計算退休年資例外明定以在船服務年資不同，此於計算船員退休在船服務年資，自不得再適用船員法第24條前段規定反面解釋，謂定期僱傭船員中斷3個月再訂立新僱傭契約時，其前約之在船年資均應中斷而不予採計，始符合船員法第1條明定保障船員權益及第51條第1項特就船員退休為規定之立法目的。兩造於船員法施行後訂立如附表二編號5至22之定期僱傭契約，為原審所認定，則上訴人於船員法施行後之退休年資，應依其全部在船服務年資計算，乃原審依船員法第24條規定，以上訴人於編號19即102年2月7日卸職後，迄同年6月19日再任職，已中斷逾3個月，前後年資不併計而應中斷為由，認其退休年資僅編號20至22計711日，所持法律見解自有可議。次按船員之退休金應按勞基法為計算基準，此觀船員法第53條第3項、第6項規定即明；而依勞基法第55條第2項規定，退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。至船員法固另定平均薪資、平均薪津之計算方法，惟僅係依同法第39條、第44條至第46條、第48條規定計算
資遣費、失能補償、死亡補償、喪葬費之基準，自與勞基法所稱平均工資不同。又勞基法第2條第3款規定之工資，指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務
對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，
尚非所問。是工作報酬是否納入船員之平均工資計算退休金，應依勞基法為判斷之基準。乃原審就特別獎金㈠部分，逕依船員法第2條第13款、第14款、第15款、船員法施行細則第3條第1款規定，認其不屬於應計入退休金計算之工資範疇，而為不利於上訴人之認定，尚欠允洽。原審就上訴人退休金之計算，既有上述違誤，則被上訴人給付之退休金有無短缺，自有再調查審認之必要。上訴論旨，指摘原
判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
最高法院勞動法庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 邱 璿 如
法官 徐 福 晋
法官 蘇 芹 英
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日