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最高法院民事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2960號 上　訴　人　新北市淡水區公所 法定代理人　巫宗仁 訴訟代理人　黃豐玢律師 　　　　　　吳宛亭律師 被 上訴 人　菁木營造有限公司 法定代理人　蘇盈全 訴訟代理人　胡盈州律師 　　　　　　林怡均律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 110 年4月27日臺灣高等法院第二審判決（109年度建上字第88號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人對於第一審命其給付新增工程款、停工期 間必要費用、工程尾款共計新臺幣貳佰捌拾捌萬捌仟玖佰貳拾參 元本息之上訴及命其再給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高 等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊與上訴人於民國100年10月4日簽訂工程合 約書（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）5,166萬3,777元 承攬上訴人之「淡水區文化機車暨自行車停車場新建工程」（下 稱系爭工程），約定101年2月6日開工，工期300個日曆天，上訴 人並委由訴外人劉農平建築師擔任設計及監造工作。系爭工程於 102年8月16日完工，上訴人於同年10月28日驗收完畢。詎上訴人 竟以系爭工程逾期完工85天為由，自伊應領之工程款中扣除違約 金439萬1,421元。惟施工期間，因上訴人指示伊施作如原判決附 表（下稱附表）1編號1至6所示新增工項，另如附表1編號7、9至 11所示不可歸責於伊之事由，致影響要徑工程之進行，應展延工 期53天，上訴人僅得扣罰逾期32天之違約金165萬3,248元，其尚 應給付伊工程尾款273萬8,173元。又伊因上訴人指示施作新增工 項、可歸責於上訴人之事由致停工、修補人行道高程落差，因此 支出新增工程款14萬1,150元、停工期間必要費用6萬9,600 元、 修補費用4萬4,500元等情，依系爭契約及承攬之法律關係、民法 第227條第1項規定，求為命上訴人給付299萬3,423元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（被上訴 人逾上開請求之訴，未繫屬本院，不予贅敘）。 上訴人則以：系爭契約第7條附件第4項約定，須影響施工進度網 狀圖要徑作業之進行，始得展延工期。如附表1 編號1、2、3(1) 所示之天花板、內牆油漆工程，非屬系爭工程施工進度網狀圖所 列之要徑項目，如附表1編號3(2)、4、5 所示為原契約工程項目 ；被上訴人於事前會勘施工基地時，已知施工基地上有訴外人中 華電信股份有限公司（下稱中華電信）之電信手孔、手孔下方有 相關管線，並據此擬定施工計畫；被上訴人因施工基地留有原道 路擋土設施及地下排水箱涵而停工，不可歸責於伊，伊並無遲延 提供基地之情形；如附表3編號1所示日期，降雨量微少，未達影 響工程要徑項目施作之程度，且被上訴人於上開期日仍有施工； 被上訴人未依系爭契約圖說施作「無遮簷人行道」工項，致生高 出道路境界之落差，伊並無指示錯誤之情形；兩造已合意簽訂第 1、2次變更設計議定書，被上訴人不得再以如附表1編號1至7、9 至11所示事項，請求展延工期或追加工程款。被上訴人逾期完工 85天，伊得依約扣款439萬1,421元，系爭工程尾款已付清等語， 資為抗辯。 原審以：被上訴人於100年10月4日與上訴人簽訂系爭契約，以總 價5,166萬3,777元承攬上訴人之系爭工程，約定101年2月6 日開 工，工期300 個日曆天，上訴人並委由劉農平建築師（下稱監造 人）擔任設計及監造工作。系爭工程於102年8月16日完工，於同 年10月28日驗收完畢，為兩造所不爭執。次查被上訴人就如附表 1編號1至7、9至11所示請求事項，得否請求上訴人展延工期或給 付費用，茲審究如下：(一) 附表1編號1至6部分：上訴人指示被 上訴人施作如附表1編號1至6 所示工項，經訴外人台灣省土木技 師公會（下稱土木技師公會）鑑定及補充鑑定（下稱系爭鑑定） 結果，認如附表編號1、2、3、6所示為新增工項，編號4、5為原 契約工項，該6 項均屬要徑工程項目；被上訴人確有施作，其得 請求展延工期如附表1 「得另展延工期」欄所示，共計15天，及 得請求上訴人給付之合理報酬如附表1 「本院准許金額」欄所示 ，共計14萬1,150元。是被上訴人就如附表1編號1至6號所示工項 ，得依系爭契約第3條附件第2項、第5條第1項第2款第4目、第20 條第11項第1款約定，請求展延工期15天及增加給付工程款14萬1 ,150元。(二)附表1編號7部分：系爭工程因施工基地鄰地地下管 線影響鷹架搭設，致施工發生延宕。系爭鑑定結果認：鄰地地下 管線於工地內之正確位置及影響，應由中華電信提出，被上訴人 無法事前知悉，不可歸責被上訴人；估計中華電信開挖、拉線、 吊走舊手孔須作業1天，土方回填及鋪設AC須作業1天，合理展延 工期日數為2天。是被上訴人就附表1編號7 部分，得依系爭契約 第7條附件第4項第1款第10目約定，請求展延工期2天。(三)附表 1編號9部分：上訴人依系爭契約第9條第22 項約定，有及時提供 工程用地之義務。系爭工程開工後，被上訴人須進行開挖整地、 進行擋土設施等要徑工項，因施工基地留有原道路擋土設施及地 下排水箱涵未清除，致影響上開工項之施作，經監造人審核後， 准許被上訴人自101年3月12日起停工，兩造於同年4月24 日召開 第1次變更設計施工前協調會，上訴人指示被上訴人於同年4月30 日前申報復工。足見被上訴人停工，係可歸責於上訴人未及時提 供工程用地所致，被上訴人得請求展延工期。系爭鑑定結果認： 上訴人變更設計內容涉及CCP 止水樁為新增工項，須重新辦理採 購、發包由專業工班以特定機具施作，自採購、發包至設備及工 班進場，需3至7天；被上訴人於101年5月17日將變更設計後之鋼 軌樁擋土分項計畫書送審，上訴人於同年月25日准予核備，需時 8天。爰酌定被上訴人得就此部分請求展延工期13 天。被上訴人 自101年3月起承租貨櫃屋及臨時環保廁所供施工人員使用，業據 提出工程報價單、貨櫃屋租賃契約書、工程估驗請款單、工資明 細印領清冊為證。被上訴人自101年3月12日停工時起至同年4月3 0日復工後加計上開展延工期13天，約2個月，須安排人員巡查、 看管工地，其有必要支出貨櫃屋、臨時環保廁所租金及人事管理 費用。系爭鑑定結果認：被上訴人於停工期間，平均支出貨櫃屋 、臨時環保廁所之合理租金為依序每月2,000元、2,800元，其聘 僱專人管理工地之人事管理費用合理金額為每月3 萬元。被上訴 人已證明其受有支出約2 個月租金及人事管理費用之損害，而不 能證明其損害數額，爰審酌一切情狀，認被上訴人就此部分，得 依系爭契約第9條第22 項約定，請求上訴人給付其支出之必要費 用6萬9,600元。(四)附表1編號10 部分：天候因素是否影響系爭 工程「要徑工程項目」之施作，系爭鑑定結果係認：系爭契約未 約定雨量達何程度為受天候影響無法施工，採中央氣象局認定降 雨量超過50mm為暴雨，101年11月22日（單日降雨量53mm ）符合 暴雨程度；系爭工程中之門窗工程、頂樓鋼骨工程、屋頂防水壓 制層、外牆憎性塗料等項，依工程規範，施工基面須完全乾燥、 含水率應在8%以下，雨天不宜施工，此部分施工期間自102年1月 4日起至同年5月12日止，其中上午5時至下午6時下雨之日期如附 表3編號1所示；被上訴人因天候影響無法施工而得合理展延工期 之日數共計13天。是被上訴人就附表1編號10 部分，得依系爭契 約第7條附件第4項第1款第2目約定，請求展延工期13天。(五)附 表1編號11 部分：被上訴人施作「無遮簷人行道」工項，高出道 路境界處13至15公分（下稱系爭高程落差），經監造人指示拆除 重作，向下修正10至20公分，有被上訴人102年6月16日及同年月 24日函、監造工務通知單及缺失表、指示調整高程圖、照片在卷 可稽。依監造人原設計圖及鑑定人105年6月20日實地測量，比對 被上訴人提供之施工照片，可知原設計圖與實際道路人行道高程 不相符；倘依監造人之手稿指示圖高程施作水溝，將與現況水溝 完成面高低差約40公分，被上訴人施作最終面水溝完成面之高程 低於人行道30公分，係因按照監造人之手稿指示圖所造成，亦有 系爭鑑定書、鑑定人實地測量圖及現況照片可參。足見監造人之 原設計圖及手稿指示圖有誤，致被上訴人按圖施作發生系爭高程 落差，被上訴人再依監造人指示進行修復該落差造成工程延宕， 係上訴人之履行輔助人即監造人之過失所致，不可歸責於被上訴 人，被上訴人得請求展延工期10天。被上訴人為修復系爭高程落 差，實際支出修復費用5萬2,635元，有其提出之單據附補充鑑定 報告可稽。其依系爭契約第4條第10項第8款約定，僅請求上訴人 給付4萬4,500元，應予准許。又被上訴人逾期完工，應按日以結 算金額5,166萬3,777元之1/1000計算違約金；上訴人以系爭工程 逾期完工85天為由，自被上訴人之結算工程款中扣除逾期違約金 439萬1,421元，為兩造所不爭執。惟被上訴人逾期完工日數，應 扣除上開得請求展延之工期共計53天，經扣除後，僅逾期完工32 天，上訴人得依約扣罰之逾期違約金為165萬3,248元，其逾扣27 3萬8,173元，被上訴人得請求上訴人給付工程尾款273萬8,173元 。故被上訴人依系爭契約及承攬之法律關係，請求上訴人給付29 9萬3,423元及自起訴狀繕本送達翌日即103年12月25 日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。爰維持第一 審所為命上訴人給付被上訴人293萬3,423元本息之判決，駁回上 訴人之上訴，及廢棄第一審就停工期間人事管理費用6 萬元本息 部分所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人再給付。 關於廢棄發回部分： 查法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之 鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見 可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。上訴人於事 實審抗辯：系爭契約第7條附件第4項約定，須影響施工進度網圖 要徑作業之進行，始得展延工期。如附表1編號1、2、3(1) 所示 之天花板、內牆油漆工程，非屬系爭工程施工進度網狀圖所列之 要徑項目，如附表1編號3(2)、4、5 所示為原契約工程項目，被 上訴人依約不得請求展延工期及追加工程款；被上訴人於事前會 勘施工基地時，已知施工基地上有中華電信之電信手孔、手孔下 方有相關管線，並據此擬定施工計畫，不得請求展延工期；如附 表三編號1 所示日期，降雨量微少，未達影響工程要徑項目施作 之程度，並非無法施工。系爭鑑定報告謂附表1編號1至6 均屬要 徑工程，電信手孔位於施工基地邊界上，與卷證資料不符；判斷 無法施工之天候，先以早上5時至下午6時累積雨量超過10mm為準 ，嗣則認只要下雨即可，前後不一；復未說明應展延工期之認定 依據與具體理由，就被上訴人請求之費用未為實質審查，所為之 鑑定結果不可採等語（見原審卷160頁以下、361頁以下），攸關 被上訴人請求上訴人展延工期及如附表1編號1至6 新增工程款是 否全部有據，係屬重要之防禦方法。原審未於判決書理由項下說 明其何以不足採取之意見，及踐行調查土木技師公會鑑定意見之 程序，逕憑該鑑定結論即認被上訴人得請求上訴人展期53天及給 付新增工程款14萬1,150 元本息，自有可議。次查原審係認被上 訴人自101年3月起承租貨櫃屋及臨時環保廁所供施工人員使用， 業據提出工程報價單、貨櫃屋租賃契約書、工程估驗請款單、工 資明細印領清冊為證據。似見被上訴人並無不能證明其支出停工 期間必要費用數額之情形。乃原審未命其舉證證明，遽謂被上訴 人不能證明其數額，逕認被上訴人得請求上訴人給付其支出停工 期間之必要費用6萬9,600元本息，亦有未合。被上訴人逾期完工 之日數，既尚待事實審調查審認，則被上訴人以上訴人溢扣逾期 違約金為由，請求給付工程尾款部分，自應全部廢棄。上訴論旨 ，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。 關於駁回其他上訴部分： 被上訴人因上訴人委任之監造人提供之原設計圖及手稿指示圖有 誤，致按圖施作發生系爭高程落差，嗣依監造人指示修復該落差 ，得請求上訴人給付修復費用4萬4,500元本息，爰就此部分為上 訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨， 指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟 法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第7 8條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 12 月 9 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 李 瑜 娟 法官 蕭 胤 瑮 法官 方 彬 彬 法官 鄭 純 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 12 月 17 日