最高法院民事判決 110年度
台上字第2967號
上 訴 人 國雄興業股份有限公司
法定
代理人 許智翔
訴訟代理人 吳紹貴
律師
參 加 人 環球混凝土工業股份有限公司
法定代理人 周士貴
被
上訴 人 王芷玄
陳宣文
陳瀚宣
佘佩娟
李苡妡
謝瑤姬
郭曉菁
林巧佩
郭曉鳳
許素禎
陳行厚
陳麗玲
李淑端
黃日昌
許志義
黃振宏
林香如
王芷湄
張嘉文
上19人共同
訴訟代理人 莊慶洲律師
被 上訴 人 張志忠
上列
當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國110年4
月28日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（ 108年度建上字第67
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及
駁回上訴人之上訴，
暨各該
訴訟費用
部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、被上訴人王芷玄及陳宣文以次19人（合稱被上訴人）主張：
臺中市○○區○○○路 ○段○○○巷、000巷「國雄大禮居」社
區如原判決附表（下稱附表）所示門牌房屋（下稱
系爭房屋
）為上訴人出售予王芷玄之前手即訴外人許惠薰（已將權利
讓與王芷玄）及陳宣文以次19人，
惟交屋後陸續出現屋內柱
、樑、版結構局部微凸鼓起及剝落情形，經鑑定後始知因興
建時使用之混凝土添加爐碴所造成，致伊等受有損害。
爰依
民法第227條第1項、第359條、第184條第1項前段、第185條
、
消費者保護法第 7條規定，擇一求為命上訴人分別給付如
附表所示金額本息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人
抗辯：伊僅同意由臺灣省土木技師公會（下稱
鑑定人
）鑑定，未同意由他人鑑定；鑑定報告書語意不明，且有諸
多瑕疵。系爭房屋使用之混凝土係向參加人購得，添加爐碴
有助增加混凝土強度，並
非瑕疵，且於民國 101年間興建系
爭房屋時並無爐碴相關檢驗規範，伊無可歸責性；
本件無給
付不能問題，被上訴人應依
給付遲延規定，請求上訴人修補
及賠償因遲延而生之損害等語。
三、原審廢棄第一審所為王芷玄除確定部分外之敗訴判決，改判
命上訴人給付新臺幣（下同） 93萬4,624元本息；駁回上訴
人之上訴，理由如下：
㈠陳宣文以次19人、許惠薰前與上訴人分別簽立房屋預訂
買
賣契約書（下稱系爭買賣契約書）購買系爭房屋；王芷玄
向許惠薰購入附表編號20所示房屋，並於 108年12月18日
受讓許惠薰對上訴人之權利，為
兩造所不爭。
㈡一審委由鑑定人鑑定結果，顯示系爭房屋混凝土有摻用還
原鋼爐碴等材料，有鑑定報告書在卷
可稽。經就鑑定報告
書「混凝土鑽心試體蒸壓膨脹試驗」及「骨材材質檢驗分
析」之檢驗數據交叉比對，發現系爭房屋中同棟（ A1-A3
、A5-A7、C2為同一棟，B1-B7、B9為同一棟，B10-B13、B
15、B16 為同一棟）各樓層均有部分檢體驗出膨脹係數超
過標準，或有CaO/SiO2等膨脹性物質，足認鑑定報告書並
無違誤。又鑑定人僅委託宏國德霖科技大學土木工程系進
行相關材料檢測，其餘之現場取樣、材料檢測資料判讀、
修復費用評估等，均由鑑定人主筆之土木技師為之並簽名
認證，
難認鑑定程序有瑕疵。
㈢系爭買賣契約書第9條第2項約定：「賣方（即上訴人）保
證建造本預售屋不含有損建築結構安全或有害人體安全健
康之輻射鋼筋、石綿、未經處理之海沙等材料或其他類似
物」，因系爭房屋於頂版結構部分局部出現鼓脹或剝落現
象，影響觀瞻及掉落粉塵四散，且掉落之水泥塊甚有大於
10元硬幣或如拳頭大小，造成居住其內之人擔心因頂版混
凝土剝落而受有傷害，是上訴人交付之系爭房屋顯然欠缺
通常品質且減低經濟上之價值，為有瑕疵，且前開爐碴為
有害人體安全健康之建材，屬
上開約定之「其他類似物」
，應為上訴人保證不使用之範圍，故上訴人交付之系爭房
屋不符合其保證之約定，顯未依債之本旨而給付，並可歸
責於其，其應負
不完全給付之
債務不履行責任。
㈣系爭房屋之前開瑕疵，以目前技術無法將混凝土內之爐碴
分離，
堪認上訴人無法交付符合債之本旨之房屋，被上訴
人主張依給付不能之規定行使權利，
於法有據，並得請求
上訴人給付金錢之
損害賠償，且其等所受之損害為修復頂
版外觀所支付之修繕費用。依鑑定報告書記載，系爭房屋
頂版水泥掉落或爆孔並非修復一次即可
免除，因無法根治
須連續維修，維修次數、面積均無法預測，足見被上訴人
證明損害數額有重大困難，為均衡兩造利益，依民事訴訟
法第222條第2項規定，認以該幢爐碴反應超過標準之樓層
樓板面積（扣除樑底面積）乘上鑑定人評估之單價，做為
平頂剝落修復之費用，加計以原裝修表層面積計算之拆除
及重作費用，以及相關油漆、廢料清理及運雜費、其他（
含零星敲除及水電項目）費用、稅捐及管理費、不能使用
房屋之損害，做為 1次全修復費用（內含修復
期間不能使
用系爭房屋之損害賠償金額6萬元），並以該1次全修復費
用之2倍作為損害賠償之總額，鑑定報告書及鑑定人109年
2月6日回函亦同此見解，故鑑定報告書之「損壞修復費用
鑑估總表」及系爭房屋各戶之「損害或瑕疵修復費用估算
表」
所載金額（即附表所示金額），
應堪採用。
㈤從而，被上訴人依民法第227條第1項規定，請求上訴人分
別給付如附表所示金額本息，為有理由，應予准許。其以
選擇合併另依民法第359條、第184條第1項前段、第185條
、
消費者保護法第7條所為相同之請求，即毋庸審究。
四、本院廢棄原判決之理由：
㈠
按因可歸責於
債務人之事由，致為不完全給付者，
債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第
227條第1項定有明文。次按民事訴訟採辯論主義，舉凡法
院判決之範圍及判決基礎之訴訟資料，均應以當事人所聲
明及所主張者為限，此觀民事訴訟法第 388條之規定自明
。查被上訴人（不含張志忠）於原審主張：上訴人遲延後
之給付即修補方案於被上訴人並無利益，被上訴人等得拒
絕其給付並逕行請求損害賠償等語（見原審卷一第 395頁
、卷二第 203頁），並於原審
言詞辯論時，均否認本件有
給付不能之情形（含張志忠，見原審卷二第 181頁）；上
訴人於原審亦抗辯：本件無給付不能問題，被上訴人應依
給付遲延之規定行使權利，請求上訴人修補及賠償因遲延
而生之損害等語（見原審卷一第310、357頁、卷二第 145
頁）。
乃原審逕謂：系爭房屋有頂版混凝土摻入爐碴之瑕
疵，以目前技術無法將混凝土內之爐碴分離，自
堪認上訴
人無法交付符合債之本旨之房屋，被上訴人主張依給付不
能規定行使權利，於法有據等語（見原判決第9頁第1-5行
），與兩造之主張及抗辯不符，有自行認作主張之違法。
次查兩造於系爭買賣契約書第9條第2項雖約定：「賣方（
即上訴人）保證建造本預售屋不含有損建築結構安全或有
害人體安全健康之輻射鋼筋、石綿、未經處理之海沙等材
料或其他類似物」，而本件經鑑定人鑑定後，認系爭房屋
確有摻用還原鋼爐碴等材料情形（見一審卷一第93頁、鑑
定報告書第10頁）。雖被上訴人曾以上訴人違反上開約定
，主張依系爭買賣契約書第25條約定請求
違約金，惟
嗣後
撤回該部分請求（見一審卷二第3頁背面、第7頁、卷三第
216、249頁），然從未主張摻用之爐碴屬上開第9條第2項
約定之何項材料。前開摻用之爐碴是否屬於上開約定中上
訴人保證不使用之材料或其他類似物，涉及其有無違反系
爭買賣契約，攸關被上訴人得否依系爭買賣契約及民法不
完全給付等相關規定為請求。乃原審未詳予認定爐碴之成
分，逕以爐碴屬有害人體安全健康之建材，合於上開約定
之「其他類似物」，應屬上訴人保證不使用之範圍，而為
上訴人不利之認定，未免速斷。
㈡另按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明
顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得
心證定其數額
，固為民事訴訟法第222條第2項所明定。惟原告已證明損
害，而損害賠償數額在客觀上有證明之可能，且衡情亦無
重大困難者，則無本項規定之
適用。查鑑定人於鑑定報告
書結論「3.修繕方法及費用為何？」項下，記載「無論採
用何種修繕方法均無法永久杜絕水氣，但修復後，再爆孔
之範圍會減降，修復後面積自然減少，故酌估一次全修復
費作為長期修復費用」，並提出「損壞修復費用鑑估總表
」，載明各被上訴人修復系爭房屋所需費用，並於一審、
原審函詢時，再補充說明因無法一次性修復，鑑定人無法
判斷修繕次數，乃編列長期修復之經費一式等語（見鑑定
報告書第11、371-372頁、一審卷二第213-214頁、原審卷
一第 377-381頁）。則被上訴人能否依鑑定報告書等證明
其損害賠償數額？有無重大困難？原審未說明鑑定報告書
有何
不足採信之理由，遽依民事訴訟法第222條第2項規定
，認定被上訴人之損害賠償數額如附表所示，再敘明鑑定
人亦同此見解，報告書記載之金額堪予採用等語，
尚有未
洽。
㈢本件事實尚未
臻明瞭，本院無從為
法律上判斷。上訴論旨
，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，為有理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項
、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 恩 山
法官 吳 青 蓉
法官 黃 麟 倫
法官 謝 說 容
法官 邱 瑞 祥
本件
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日