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最高法院民事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3036號 上　訴　人　臺北市政府捷運工程局 法定代理人　張澤雄 訴訟代理人　林倖如律師 被 上訴 人　黃致豪 上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國110年3 月23日臺灣高等法院第二審判決（108 年度重上國字第11號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人對命其刨除柏油路面，返還土地及給付不 當得利之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000 地 號土地（下稱系爭土地）為伊所有，權利範圍係全部（包含 伊實際所有之應有部分6300分之3654，及訴外人雍國建設開 發股份有限公司〔下稱雍國公司〕信託之應有部分6300分之 2646）。上訴人所屬之南區工程處，未經徵收程序及伊之同 意，於民國102 年7月1日在系爭土地如原判決附圖（下稱附 圖）二編號F部分（即附圖二編號A部分扣除編號E 部分之其 餘部分）所示、面積13.895平方公尺部分（下稱F 部分土地 ）鋪設柏油供公眾使用，嚴重侵害伊之所有權，伊自得請求 上訴人刨除其上柏油路面，返還該土地。又上訴人無權占有 該土地，致伊無法為使用收益而受有損害，伊亦得請求上訴 人給付自102 年7月1日起至返還該土地之日止，如原判決附 表（下稱附表）合計欄所示相當於租金之不當得利等情。爰 依民法第767條第1項及第179條規定，求為命上訴人刨除F部 分土地上柏油路面，返還該土地，及給付新臺幣（下同）31 萬670元暨加計自108 年6月27日起算之法定遲延利息，並自 107 年6月1日起至返還該土地之日止，按月給付7642元之判 決（未繫屬本院者，不予贅述）。 二、上訴人則以：被上訴人反覆買賣系爭土地應有部分，其動機 可疑、涉嫌違法情事。又雍國公司將系爭土地應有部分信託 予被上訴人之目的，顯係以進行訴願或訴訟為主要目的，因 違反信託法第5條第3款規定而無效。被上訴人既非系爭土地 形式上之唯一所有權人，依民法第821條規定，其請求返還F 部分土地顯無理由，構成權利濫用，顯以損害公眾利益為目 的，有違民法第148條第2項規定之誠信原則。其次，伊於10 2 年7月1日召開為捷運信義線信義安和站（下稱安和站）聯 合開發區捷五基地毗鄰信義路0段000巷及000 巷00弄計畫道 路開闢認定現場會勘（下稱102 年7月1日會勘），已有應有 部分逾3分之2之共有人出席會議，共同作成會議結論，同意 伊於F 部分土地上鋪設柏油，伊遂於當日在該土地上鋪設柏 油完畢，任何人均可在其上行走，伊未占有或侵奪，亦無不 當得利可言。被上訴人於103年4月16日購買系爭土地應有部 分時，明知F 部分土地上已鋪設柏油現況卻仍願意購買，顯 已同意，並無受有損害，其請求無理由。退步言之，桂冠大 廈位於系爭土地西側，其領得68年建大安信字第4 號建造執 照（下稱68年建照），其中附款包括領使用執照前，應將其 東側計畫道路（下稱東側道路）拓寬3.5 公尺，以便車輛進 出之用，而○○大廈完工時，已於其東側包括系爭土地如附 圖一編號C部分（原判決誤載為附圖二編號C部分，即附圖二 編號E部分及F部分中逾E部分界限之2.03公尺至3.5公尺部分 範圍者，下稱C部分土地）上開闢完成3.5公尺道路，始領得 使用執照，被上訴人及其前手為系爭土地之受讓人，至少就 C部分土地中逾E部分之寬度在2.03公尺至3.5 公尺範圍（此 部分在F 部分中）均應承受容任公眾通行之公法上義務。則 伊在F 部分土地上鋪設柏油，非屬無權占有，亦無不當得利 等語，資為抗辯。 三、原審維持第一審就上述聲明所為上訴人敗訴之判決，駁回其 上訴，無非以：被上訴人前已反覆多次買賣取得系爭土地所 有權或應有部分，雍國公司嗣於103年3月25日取得系爭土地 之全部所有權；被上訴人再於103年4月16日向雍國公司購買 系爭土地應有部分6300分之4977；其配偶王自萱另於103年9 月29日向被上訴人購買系爭土地應有部分6300分之1323，復 於104年5月19日將其應有部分賣予雍國公司；雍國公司又於 104年9月14日將所有系爭土地應有部分6300分之2646信託登 記予被上訴人。而上訴人於94年間，因施作安和站工程所需 ，在施工期間向原所有權人借用系爭土地；當時該土地供為 通行之道路範圍寬度係2.03公尺（即E 部分土地），其他部 分（包括F部分土地）為花圃。雙方曾於94年6月1 日就安和 站工程需使用私有土地之地下設定地上權一事召開協議會（ 下稱94年會議）。又臺北市政府於108年間就信義路0段 000 巷公用地役關係認定案，僅認定E 部分土地為該巷之一部分 ，依航照圖顯示於80年起已作為道路，供不特定公眾通行使 用迄今，為既成道路，有公用地役關係存在，是F 部分土地 並非既成道路。依94年會議之結論第3 點，上訴人應於完工 後，將系爭土地回復原狀，即應將F 部分土地回復為借用前 作為花圃之原狀，但上訴人未回復原狀，反於102 年7月1日 在F部分土地上鋪設柏油迄今。上訴人於102 年7月1日會勘， 邀集系爭土地地主與會，其會議結論為信義路0段000巷及00 0 巷00弄屬未開闢計畫道路，先行鋪設柏油不影響地主申請 容積移轉之權益，地主疑慮部分，業已釐清。倘認參與該次 會勘之系爭土地共有人，係同意上訴人在F 部分土地上鋪設 柏油，而作為供公眾通行之用，顯已達變更F 部分土地原來 之用益狀況，應屬共有物用途之變更，非僅為管理行為，依 民法第819條第2項規定，尚不得僅以多數決為之；且依該次 會勘之目的及內容，亦難認符合土地法第34條之1 所定之程 序。故上訴人抗辯伊於該次會勘已得系爭土地應有部分逾 3 分之2之共有人同意，始在F部分土地上鋪設柏油，非屬無權 占用云云，要難遽信。其次，○○大廈領得68年建照，其中 附款包括領使用執照前，應將其東側道路拓寬3.5 公尺，以 便車輛進出之用。嗣○○大廈於70年領得使用執照（下稱70 年使照），竣工圖上記載有信義路0段000巷，並有完工時東 側之現場照片。且依完工時所拍攝之東側照片所示，在C 部 分土地之位置確有開闢為道路，但無法確定此道路寬度為何 。上訴人於94年間借用系爭土地時，F 部分土地係花圃，並 非道路；佐以上訴人參與102 年7月1日會勘時，經與會單位 同意以該次會勘時間點及現況為依據，當場確認系爭土地屬 未開闢計畫道路，益證C部分土地中逾E部分之寬度在2.03公 尺至3.5 公尺部分範圍顯非屬已開闢之計畫道路。上訴人既 未能證明該部分土地於桂冠大廈完工時已被開闢作為道路使 用，自非屬市區道路條例所規範之市區道路，被上訴人自無 容忍上訴人於其上鋪設柏油之義務。再者，上訴人於100 年 7 月26日就信義安和站聯合開發區捷五基地週邊道路開闢事 宜召開會議（下稱100年7月26日道路開闢會議），雖有與會 道路地主討論建議以爭取道路容積移轉方式辦理，如獲市府 同意，並將全體一致配合以道路容積移轉辦理之會議結論， 然此僅係到場地主之建議，尚難遽謂該地主嗣後應受此建議 之拘束。被上訴人繼受系爭土地後請求刨除F 部分土地上柏 油路面，並未違反誠信原則，亦非權利濫用。又被上訴人原 即有系爭土地之應有部分，縱未取得雍國公司信託之應有部 分，亦得請求上訴人排除侵害，不因雍國公司有無信託而受 影響。另雍國公司雖為○○大廈之起造人，然C 部分土地中 逾E部分之寬度在2.03公尺至3.5公尺部分範圍，非屬已開闢 之計畫道路，尚難僅以被上訴人有多次反覆買賣系爭土地之 行為，遽認雍國公司之上開信託行為係以進行訴願或訴訟為 主要目的，違反信託法第5條第3款規定而無效。上訴人既迄 未能證明其為有權占有，被上訴人自得本於所有權人地位， 請求上訴人刨除F 部分土地上柏油路面，返還該土地，及給 付自102 年7月1日起按該土地面積計算之相當於租金之不當 得利。參酌F部分土地面臨信義路0段，毗鄰捷運信義安和站 0 號出口，交通便利，且附近商家林立，生活機能方便，及 被上訴人利用該土地之經濟價值與所受利益等一切情狀，認 被上訴人主張以如附表所示之申報地價年息3%計算，應屬適 當。則按被上訴人於各時期就F 部分土地之應有部分比例計 算，其自得請求如附表合計欄所示相當於租金之不當得利。 從而，被上訴人依民法第767條第1項及第179 條規定，請求 上訴人刨除F 部分土地上柏油路面，返還該土地，及給付31 萬670元暨加計自108 年6月27日起算之法定遲延利息，並自 107年6月1日起至返還F部分土地之日止，按月給付7642元， 為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 四、㈠惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法 第148 條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要 目的，依權利社會化之基本內涵，應就權利人因權利行使所 能取得之利益，與他人及國家社會所受之損失，比較衡量以 定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社 會所受之損失甚大者，即得視為以損害他人為主要目的。準 此，被上訴人有無權利濫用情事，自應衡量其行使權利所得 之利益，與上訴人或國家社會因被上訴人行使權利所受之損 害，兩相比較，始得判斷之。至所謂誠實信用之原則，係在 具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內 容，避免一方犧牲他方利益以圖利自己，亦應以各方當事人 利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實 為妥善運用。 ㈡查上訴人在安和站工程完工後，於102年7月1日在A部分土 地（包含F 部分土地）上鋪設柏油迄今。系爭土地目前面臨 信義路4段，毗鄰捷運信義安和站0號出口，附近商家林立， 乃原審所認定之事實。依卷附系爭土地登記謄本及於109 年 11月12日自臺北市政府都市發展局（下稱都發局）網站列印 之土地使用分區查詢結果所示，系爭土地之地目為雜，土地 使用分區為都市○○道路用地（見原審卷㈠第159、459頁） 。且第一審曾勘驗現場，製有勘驗筆錄及照片可稽（見第一 審卷第138至144頁），可知系爭土地位於信義路0 段及該段 000巷口，兩端連通信義路0段及信義路0段000巷00弄。眾所 周知，信義路0段乃臺北市○○道路，000巷係附近人家通往 該主要道路之重要通道。則上訴人抗辯：依102 年7月1日會 勘之會議紀錄，被上訴人父親黃誠代理斯時為系爭土地共有 人之一即被上訴人母親李治出席，已同意鋪設柏油。被上訴 人於103年4月16日購買系爭土地應有部分時，明知F 部分土 地上已鋪設柏油現況卻仍願意購買，顯已同意。伊依100年7 月26日道路開闢會議續辦，並積極爭取，都發局始於100 年 10月13日修正「臺北都市計畫容積移轉審查許可條件」，增 列第4 點「毗鄰捷運聯合開發基地未開闢計畫道路」規定， 使系爭土地得以作為容積移轉送出基地，但李治事後違反承 諾，不同意申請容積移轉。李治要求修法在前，修法後拒不 提出申請容積移轉在後，再多次輾轉移轉由被上訴人取得系 爭土地所有權，導致信義路0段000巷除被上訴人共有之系爭 土地外，其餘私有土地皆已完成容積移轉，並拆除花圃完成 柏油鋪設。而○○大廈於領取70年使照時已自行開闢東側道 路3.5公尺，僅餘2.5公尺尚未開闢。系爭土地既與信義路 0 段相接，並位在捷運站出入口旁，若刨除F 部分土地上柏油 路面，露出土壤，日曬雨淋，造成風砂或泥濘，影響公共利 益。且F 部分土地屬都市○○道路用地，被上訴人無法做其 他運用，其行使土地所有權之妨害除去請求權主張刨除柏油 ，將對公益造成損害，但被上訴人因此可得之利益遠不及於 公共利益因此所受之損害，應得視為被上訴人係以損害他人 為主要目的而行使權利，依法應不予准許等語，並提出 100 年7月26日道路開闢會議紀錄及102年7月1日會勘之會議紀錄 為憑（見原審卷㈠第291至293、315至318、427、457、 479 至487頁）。倘若非虛，被上訴人就F部分土地之利用價值極 為有限，與現行供公眾通行之利益，上訴人與國家社會所受 之損害相較，似極為懸殊，是否非屬權利濫用。再者，上訴 人就F 部分土地供為道路使用已爭取申辦容積移轉，倘認被 上訴人仍受有損害，是否不能認可獲相當補償，較前述公益 目的，其所有權之行使是否仍有受保護之必要。又依卷附雍 國公司之公司登記公示查詢資料及○○大廈之68年建照存根 暨70年使照存根，可知被上訴人與其母李治分別為雍國公司 之董事及董事長，雍國公司則為○○大廈之起造人之一（見 原審卷㈠第65至89、463至472頁）。而○○大廈建成時須留 設3.5 公尺道路似已遭人為侵奪一部分，建為花圃，在在顯 示被上訴人相當了解F 部分土地之用途有限。則上訴人抗辯 被上訴人屬權利濫用，違背誠信原則，是否不可採，自有再 行斟酌之必要。乃原審未遑詳查細究，逕以前揭理由為不利 上訴人之認定，自嫌疏略。 ㈢次查依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之 原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還 之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若 干為準。查上訴人似僅在F 部分土地上鋪設柏油，供往來民 眾通行。果爾，是否得認其占有F 部分土地，構成無權占有 而受利益。則被上訴人請求其給付因占有土地而受之不當得 利，是否有據，亦待研求。原審未遑詳求，遽認上訴人應給 付無權占有之不當得利，亦有未合。 ㈣末按判決主文所命之給付須合法、確定及可能執行，始為 正當。查上訴人於原審109年5月28日準備程序時當庭提出附 圖一、二，經原審詢問該附圖一、二可否執行？兩造均表示 附圖一、二可據以執行，上訴人並稱其主要是依據第一審之 複丈成果圖（見原審卷㈠第244、251、253 頁），原審即據 以為判決。而觀諸附圖一、二，似係根據第一審判決附圖（ 即第一審囑託臺北市大安地政事務所〔下稱大安地政所〕於 108年1月17日複丈製作之複丈成果圖，見第一審卷第148 至 149頁）所補充製作。惟關於附圖一、二各所示編號C、D、E 、F 之圖說及說明，究係由何人測量及繪製，尚有不明，亦 未見原審曉諭上訴人說明或函詢大安地政所查明。倘認被上 訴人就F部分土地或C 部分土地中逾E部分之寬度在2.03公尺 至3.5 公尺部分範圍所為請求有理由並告確定，可否逕依附 圖一、二認定各該部分土地之位置及面積而據以強制執行， 即非無疑？此既關乎日後能否執行，自有待釐清。上訴論旨 ，指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 3 月 17 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 袁 靜 文 法官 林 金 吾 法官 陳 靜 芬 法官 石 有 為 法官 許 秀 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 3 月 31 日